王红军诉被告中建七局安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案

原      告  王红军，男，汉族，1966年10月7日出生。

委托代理人  刘保国  河南保航律师事务所律师。

被      告  中建七局安装工程有限公司（原中国建筑第七工程局安装工程公司）。

法定代表人  宫群章  职务 经理。

委托代理人  陈维刚，男，汉族，1982年7月18日出生，中国建筑第七工程局安装工程公司法律顾问。

委托代理人  牛晓明,男,汉族,1982年4月3日出生,大学文化, 中国建筑第七工程局安装工程公司职员。

原告王红军诉被告中建七局安装工程有限公司（以下简称七局安装公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王红军及委托代理人刘保国，被告七局安装公司委托代理人陈维刚、牛晓明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告王红军诉称： 1999年被告中国建筑第七工程局安装工程公司承包了商丘市梁园区凯旋商城部分工程，成立了商丘项目经理部，由王兴军担任经理，全面负责。将其中的2号楼和ll号楼北的工程转包给原告。当时用的是商丘市建设总公司第三工程处名义签订的合同。该工程于2001年1 1月份交工，除被告已支付给原告现金及以房屋折抵工程款以外，扣除应摊的款项后被告至今仍欠原告工程款60多万元，经历年多次催要，被告均以其工程款未全部收回对分包队还未结算为由不予给付。要求：一、判令被告支付拖欠的工程款45万元及利息；二、判令被告承担本案的诉讼费和其他费用。

被告七局安装公司辩称：原告的诉讼请求没有法律和事实依据，被告是与商丘市建设总公司第三工程处签订的合同，原告只是商丘市建设总公司第三工程处的代表。经决算，2号楼的工程造价为2002123.2元，11号楼为3811969.8元。工程款已支付完毕。从诉讼时效上来说，本案已过诉讼时效。原告从来没有向被告主张过工程款，没有主张，视为放弃。

    原告为支持其主张向本院提供的证据材料有：

1、1-1，2003年5月30日公安局对七局安装公司商丘项目部经理王兴军的问话笔录一份；1-2建设工程施工分包合同；据此证明整个凯旋商城工程分包的情况。结合法院调取的工商登记，以及对张某某、李某某的调查笔录可以证明对凯旋商城2号楼以及11号楼北的工程，虽然是用商丘市建设总公司第三工程处的名义签订的合同，但实际系原告王红军个人独自出资，组织完成施工的。原告主体资格合法，被告适格。

2、2007年4月12日七局安装公司商丘项目部经理王兴军写给被告公司许科长的信函，据此证明本案不超过诉讼时效以及被告不及时拨付工程款的事实。

3、3-1,2004年7月2日凯旋商城2、3、4、11号楼及5号楼前期工程竣工结算报告；3-2,付款收据存根33张，金额2933338元（其中02年1月23日№0095734号的48200元实际为门扇款进行的抵扣，并没有实际付款）。据此证明王红军投资承建的11号楼北及2号楼应得工程款为4034426.61元，以及商丘项目部付2933338元，扣除其他应扣除的363478.01元外，仍下欠732610.60元，现原告仅主张45万元及利息。

4、（2008）商梁民初字第12号民事判决书，据此证明与本案原告同样承包凯旋商城11号楼南的王普振诉被告的判决书中可以印证本案的一些基本事实（包括11号楼南占三个单元，11号楼北占2个单元，按相应的比例来计算工程量和工程款，外墙打底款13320.55元全部归属王红军，11号楼的电费全部属于王普振承担，11号楼北用的是2号楼的电等）。

5、被告拖欠原告投资承建的凯旋商城11号楼北，2号楼工程款明细表。据此证明诉讼请求的计算依据，总工程款应为4034426.61元，已付293338元，应扣除363478.01元，下欠732610.6元。

被告七局安装公司为支持其抗辩理由向本院提供的证据材料有。

1，建设工程施工分包合同一份。据此证明凯旋商城11号楼分包给商丘市建设总公司第三工程处负责施工，原告只是分包人指定的工地负责人，而不是合同当事人，不具有诉讼主体资格。

2，凯旋商城11号楼部分工程款收据，据此证明凯旋商城2号楼、11号楼工程款是由商丘市建设总公司第三工程处领取的，具体经办人也并非是王红军。原告与被告之间也不存在事实合同关系。

3，分包工程结算书，据此证明凯旋商城2号楼、11号楼结算分别为2002123.2元；3811969.8元，现已支付完毕。

为查明案件事实，本院依职权调取了原商丘市建设总公司企业档案一份；证明原商丘市建设总公司法定代表人为张某某。对原商丘市建设总公司法定代表人张某某调查笔录一份。张某某证明：在1999年至2001年期间，原商丘市建设总公司第三工程处处长是李某某；其任原商丘市建设总公司法定代表人期间规定商丘市建设总公司的下属工程处不准对外签订合同；商丘市建设总公司第三工程处的公章只是对内使用，从不对外，更不准许接受分包合同。对原商丘市建设总公司第三工程处处长李某某调查笔录一份。李某某证明其当时任商丘市建设总公司第三工程处处长，第三工程处的公章有其保管；商丘市建设总公司第三工程处从来没有给王红军盖过商丘市建设总公司第三工程处的印章；商丘市建设总公司第三工程处印章是行政章是内部使用的，从来不对外。签订合同都用合同专用章，不用行政章。七局安装公司与王红军签订的建设工程施工分包合同上的印章不是商丘市建设总公司第三工程处的印章。商丘市建设总公司第三工程处从来没有与中国建筑第七工程局安装工程公司签订过合同。

原、被告在庭审中分别对以上对方提交的证据材料及本院依职权调取的证据所具有的客观性、关联性、合法性进行了质证。

被告七局安装公司对原告提交的证据材料的意见分别是：对证据1的客观性无异议，对合法性、关联性提出异议认为公安机关问话笔录的合法性有待查证。从施工合同以及王兴军的陈述，可以看出2号楼、11号楼都是分包给商丘市建设总公司第三工程处的，而不是原告。对证据2的合法性、客观性无异议，对关联性提出异议认为，内容与本案无关，原告从未向被告主张过工程款等权利。对证据3的合法性、客观性无异议，对证据的关联性提出异议认为被告结算报告是发包人与承包人之间的结算，与原告无任何关系，付款收据印证了工程款并非支付给原告而是商丘市建设总公司第三工程处。对证据4的合法性、关联性无异议，对客观性出异议认为该判决已上诉，内容尚不确定，不能作为有效证据使用。对证据5的关联性无异议，对合法性、客观性提出异议认为自己单方计算数据，不能作为有效证据。内容不真实，与11号楼施工合同及结算存在差异。

被告对本院依职权调取的证据提出异议认为：法院调取的三份证据不是人民法院调取的范围，应当由当事人提供。商丘市建设总公司第三工程处与被告是合同的当事人，原告不是适格的主体。原告以欺骗方式与被告签订合同，涉嫌犯罪。

原告对被告提交的证据材料的意见分别是：对证据1的合法性、客观性、关联性皆提出异议认为，原告是按被告的要求，借用的商丘市建设总公司第三工程处的名义订立的合同。但加盖的是商丘市建设总公司第三工程处的行政章，并非是合同中第28条所要求的具备法人资格的合同专用章，合同应为无效。原告并非是工地负责人，而是2号楼和11号楼北的实际投资人和施工者，根据有关规定应为适格的原告。该组证据不能证明被告所要证明的目的。对证据2的客观性、关联性提出异议认为，该财务收据虽有商丘市建设总公司第三工程处的财务章，但这是按照被告的要求，以商丘市建设总公司第三工程处的名义来领取，但实际领款人是原告个人。对2号楼及11号楼北的工程商丘市建设总公司第三工程处既没有进行施工更没有进行投资，更没有进行结算。该收据虽有关联，但并不能证明被告的证明目的，仅仅印证了实际施工人、领款人就是原告个人。对证据3的合法性、客观性、关联性提出异议认为，分包工程结算书是复印件；仅是被告内部、单方的行为，没有分包方的认可。形式上也不具备，既无预算人，也无审批人，更没有日期。不符合相关结算的规定。该证据不真实，工程款应以“工程结算报告”为准。与本案没有任何关联性。

原告对本院依职权调取的李天知的调查笔录有异议认为，李某某说从来没有盖过商丘市建设总公司第三工程处的印章不实。原告以前曾用过商丘市建设总公司第三工程处的名义承包过工程。

经合议庭评议，本院对当事人无异议的证据，予以确认。对原、被告提交的及本院依职权调取当事人有异议的上述单个证据材料是否具有证据的客观性，合法性，与待证事实是否具有关联性，可否予以采用，作出如下认定：

原告提交的证据1系公安机关对王兴军问话笔录，客观真实与本案有关联，可以作为本案定案依据。原告提交的证据2，系被告单位商丘项目部经理王兴军给其单位许科长出具信函，可以印证本案的诉讼时效。与本案有关联，对该证据的的证明力，本院予以确认。原告提交的证据3，3-1系凯旋商城指挥部与被告总包工程竣工结算报告，客观真实，与本案有关联，可以作为本案定案依据。3-2系原告收到工程款后给被告出具的部分收据存根，客观真实，与本案有关联，但原告所收到的工程款数额应当依据原、被告双方对账后确认的工程款数额作为本案定案依据。证据4因判决尚未生效，不能作为本案有效证据使用。被告异议理由成立。证据5系原告单方计算数据，对该计算结果被告不予认可，故不能作为本案有效证据。

被告提交的证据1为建设工程施工分包合同，形式合法，客观真实，与本案有关联，对该证据本院予以确认。被告提交的证据2系被告支付的部分工程款收据，客观真实，与本案有关联，故本院对该组证据予以确认。被告提交的证据3系被告方单方对分包工程结算书，对该结算结果原告不予认可，故不能作为本案有效证据。

本院依职权调取的对原商丘市建设总公司第三工程处处长李某某调查笔录，形式合法，客观真实，与本案有关联，对其证明力本院予以确认。

依据有效证据及当事人陈述本院确认以下案件事实：

1999年被告七局安装公司（原中国建筑第七工程局安装工程公司）承包了商丘市梁园区凯旋商城的2号、3号、4号、11号楼建设工程。同年，原告王红军以商丘市建设总公司第三工程处的名义与被告七局安装公司签订了2号、11号楼建设工程施工分包合同（合同原件由被告商丘项目部经理王兴军拿回去盖章后，没有给原告）。在诉讼中，原、被告仅提交一份11号楼建设工程施工分包合同，未提交2号楼分包合同。在11号楼建设工程施工分包合同中，主要约定被告为甲方，商丘市建设总公司第三工程处为乙方。甲方将其中的11号楼工程分包给乙方，承包范围为建筑工程全部（不含消防工程、屋面防水层、铝合金或塑钢门窗）；承包方式：包工包料、包工期包质量、包安全；工期自开工之日起至2001年1月31日交工，日历工期210天。工程造价:合同工程造价及取费标准三类（短途），按总价优惠4%。工程款支付：工程基础（含地基处理）至首层结顶的全部款项，待工程全部交工验收后再行结算，二层开始按形象进度付款，付款额不超过进度的80%，余20%和首层工程款待工程全部交工后一次结清。当建设单位未向甲方拨付工程款时，无论何种理由，均不得向乙方拨付工程款。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，被告七局安装公司商丘项目经理部11号楼中北面的二个单元交给原告王红军施工，将11号楼的五个单元中的南面的三个单元分割出来交给案外人王普振施工。在此后的11号楼工程款结算及抵房中均以11号楼南、11号楼北之称分开与原告及王普振结算（因被告拖欠王普振的工程款，王普振已在本院另案提起诉讼）。原告个人投资、个人组织对凯旋商城2号、ll号楼北工程进行了施工。该工程于2001年11月份交工。2004年7月2日建设方商丘市梁园区凯旋商城建设指挥部与被告七局安装公司经商丘市豫东有限责任会计师事务所审查进行了竣工结算，并出具了“凯旋商城2号、3号、4号、11号楼及5号楼前期工程竣工结算报告”。其中2号楼工程审定价为2247647.96元；11号楼工程审定价为4433645.25元。原告承建11号楼北二个单元的工程款应当为1773458.1元。2号、11号楼外墙涂料打底13320.55元。被告应当支付原告的工程款合计为4034426.61元。被告已实际支付给原告工程款3008338元，还应支付工程款1026088.61元。依据商丘市豫东有限责任会计师事务所出具的“凯旋商城2号、3号、4号、11号楼及5号楼前期工程竣工结算报告”，原告应承担或分摊凯旋商城2号、11号楼北工程以下费用：1、业主代扣水费20507.64元（2号楼水费11463元; 11号楼北水费22611.59÷5×2=9044.64元）；2、业主代扣电费14919.50元（原告自认结算报告第八项中11号楼的电费全部由11号楼南使用，11号楼北的用电是2号楼的；此自认和11号楼的施工人王普振在另一案件中的自认相符）。3、业主代扣11号楼北一层地面垫层款10604.91元。4、业主代扣供应电线款44501.70元；5、扣减上水管材及卫生洁具款72087.8元（2号楼48396.08元、11号楼北59229.29÷5×2=23691.72元）；6、扣减业主供应水泥款7292.90元；7业主代扣维修费11831.72元（2号楼7539.57元、11号楼北10730.37÷5×2=4292.15元）。8、业主代扣罚款10000元（4个施工队总计罚款40000元，原告自认分摊罚款10000元）；9、业主代扣建筑管理费35035.34元。10、业主代扣建筑营业税133136.08元（4034426.61×3.3%）。11、原告借款4000元，以上十一项共计363917.59元。该款应从欠工程款中扣除。

另查明：被告在庭审中没有提交原告的建筑资质证书及被告按规定审核原告资质的证据。原商丘市建设总公司原商丘市建设总公司第三工程处均否认与被告签订过凯旋商城分包合同。2007年4月12日，原告及3号楼、11号楼南工程的分包人王普振、李彦领要求就工程款进行对账。被告单位商丘项目部经理王兴军给其单位许科长出具信函，要求许科长根据工作情况给予安排。

本院认为：被告承包凯旋商城建设工程后，将2号、11号楼北二个单元的工程分包给不具备资质的原告，且未主动审查原告是否具有建筑资质，被告违法分包及将工程分包给不具备相应资质条件施工人的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位;禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定,对造成合同无效负有主要过错;原告不具备相应资质条件,而冒用商丘市建设总公司第三工程处名义承揽被告分包的凯旋商城2号楼、11号楼北建设工程,违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条中“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”的禁止性规定,对合同无效也负有过错责任。由于双方的行为均违反了法律的禁止性规定,故所签订的“建筑工程施工分包合同”应为无效合同。

关于原告是否具备本案诉讼主体资格问题。原告在施工过程中，系个人投资、个人组织建筑凯旋商城2号、11号楼北工程，是该工程的实际施工人，且已按双方合同约定完成了工程施工任务，并经有关部门验收质量合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告对分包单位支付工程款享有请求权，本案的处理结果与其有直接的利害关系，其以违法分包人为被告起诉符合相关法律规定。故原告具备民事诉讼主体资格,被告所称原告不具备民事诉讼主体资格的理由不能成立,本院不予采纳。

关于原告主张的工程价款,原告已按合同约定完成了2号、11号楼北工程所有的施工任务,且已经有关部门验收,质量不存在问题。合同虽无效, 但施工方付出了劳动,投入了资金,发生了建筑工程的直接费用,在施工过程中,上述财产只是从一种形态转化为另一种形态,其价值并未改变,并已全部转移到新的建筑工程之中,因此,施工方理应得到合理补偿,依照合同法的相关规定,原告所完成的工程量只能由被告以折合价款的方式给原告以补偿。作为建设方的商丘市梁园区凯旋商城建设指挥部,2004年7月2日与被告的竣工结算报告审定了2号、11号楼五个单元工程价款分别为2247647.96元、4433645.25元。原告承建的2号、11号楼北二个单元工程款加上原告的2号、11号楼外墙涂料打底款13320.55元，工程款共计4034426.61元。扣除被告已支付的工程款3008338及应由原告承担和分摊的费用363917.59元共计3372255.59元,被告尚欠原告工程款662171.02元, 原告诉请的工程款450000元，没有超过此数额，故对原告的该项请求，本院予以支持。关于原告主张的拖欠工程款的利息，因当事人对原告实际垫资承建工程没有约定，对欠付工程价款利息计付标准也没有约定，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第十七条之规定，被告应当从2004年7月2日建设方商丘市梁园区凯旋商城建设指挥部的“竣工结算报告”审定次日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

关于本案是否超过诉讼时效问题：王兴军系被告单位商丘项目部经理。2007年4月12日王兴军的信函证实了，原告于2007年4月12日为被告所欠工程款等事向王兴军交涉。因王兴军是被告项目经理及业务经手人，所以原告催要工程款与王兴军交涉的行为应构成诉讼时效中断的情形。原告于2009年2月17日起诉，未超过2年的诉讼时效期间。故被告关于本案已过诉讼时效的辩称意见，本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款,《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项、第一百零八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款之规定，判决如下:

一、原告王红军与被告中建七局安装工程有限公司签订的凯旋商城2号楼、11号楼“建设工程施工分包合同”无效。

二、被告中建七局安装工程有限公司向原告王红军支付工程款450000元及利息（利息自2004年7月3日计算至工程款付清之日，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），于本判决生效后十日内履行完毕。

一审案件受理费8050元，由被告中建七局安装工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，交纳上诉案件受理费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

                                                  审判长  付  磊

                                                  审判员  王  君

                                                  审判员  张富强

                                                二○一○年一月五日

                                                  书记员  徐守建