深圳市市政工程总公司与吕迎春建设工程分包合同、拖欠工程款纠纷一案

上诉人（原审被告）深圳市市政工程总公司，住所地深圳市福田区红荔西路7058号市政大厦。

法定代表人姜永贵，董事长。

被上诉人（原审原告）吕迎春，男，生于1963年12月13日。

上诉人深圳市市政工程总公司（以下简称深圳市政公司）因与被上诉人吕迎春建设工程分包合同、拖欠工程款纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2008）安民商二初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审查明，2001年11月，被告与安阳市公路局签订了承包安阳市公路局107国道AY一6段(安阳县柏庄镇境内)工程后，又分包给了原告吕迎春，但双方没有签订书面合同。原告承包工程后，即组织人员进行施工，该工程已于2005年4月竣工并使用。对原告所做工程的付款事宜，被告深圳市政公司财务人员刘建华于2008年4月8日给原告出具了一份安阳107国道工程款财务清单，并注明截止到2008年3月31日。该财务清单主要载明：一、财务作帐收入和开票均为28396776元；二、实收23127924.22元；三、甲方即发包方代扣税款896839元，代扣其它款3394893.78元，代付款(包括法院划款)809793.81元，余质保金977119元；四、市政总应扣款项1946429.74元，1、管理费851903.28元，2、奖励基金28396.78元；3、人工费150000元，4、吕迎春借款250000元，5、投标费、差旅费141052元，6、建设管理费64091.51元，7、未缴税金、代扣代缴所得税2424.34元，印花税8561.83元，8、代交税款450000元，9、已付款20085658.9元。如无其它事项，应付吕迎春款项为：实收款一甲方代付款一市政总应扣款一已付款=23127924.22元一809793.81元一1946429.74元一20085658.9元=286041.77元。根据被告提供的财务清单，被告除留作的质保金977119元给付原告外，再给付原告款286041.77元，共计1263160.77元。原告吕迎春对被告财务清单上的一、二、三项和第四项中的：1、管理费；7、未缴税金；9、已付款没有异议，但对第四项市政总应扣款项中的第2、3、4、5、6、8项提出异议，称被告不应扣款。对此，被告称2、奖励基金28396.78元是公司内部规定的；3、人工费150000元吕迎春曾写过承诺答应给；4、吕迎春借款250000元有吕迎春的借条；5、投标费、差旅费141052元，其中41052元吕迎春已签字认可，而另外100000元吕迎春未签字；6、建设管理费64091.51元虽然没有吕迎春的手续，但是公司主管部门收的；8、代交税款450000元是企业所得税，工程是吕迎春干的，应由吕迎春交纳。诉讼中吕迎春对借款250000元借条和投标费、差旅费已签字的41052元没有异议。另查明，被告于2008年6月18日对该案管辖权提出异议，本院于2008年6月30日裁定驳回后，被告提出上诉，2008年9月19日，安阳市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。

原审认为，关于原、被告是否存在建设工程分包合同关系问题，原告提供了被告与安阳市公路管理局的施工合同和被告给其出具的安阳107国道工程款财务清单，且被告对该两份证据也无异议。因此，本院认定原、被告存在着建设工程分包合同关系。关于被告应否扣原告款项以及给付原告工程款数额问题，被告在财务清单上扣除了原告8项款1946429.74元，除原告认可管理费和未交税金计862889.45元，以及吕迎春借款250000元和签字认可的投标费、差旅费41052元，共计1153941.45元外；奖励基金28396.78元和建设管理费6409l.51元，被告未提供原告同意扣款的依据；人工费150000元，原告虽有承诺，但该款属原告向被告特种供应处人员发放的补贴，补贴应以实际劳动为依据，而被告并未提供特种供应处人员为原告付出劳动的依据，且被告也不能直接向原告追要。因此，被告不应扣除。投标费、差旅费141052元，原告签字认可了41052元，被告只能扣除41052元，对其余100000元则不应扣除；代交税款450000元属企业应交纳的税收，被告作为企业在该项工程中有实际盈利，其应交纳该项税收，而不应将该税收转嫁到原告身上，且该税收被告至今也未交税务部门，该款被告也不应扣除，即以上被告不应扣除原告的款项为792488.29元，该款被告应给付原告。被告在财务清单上认可还应给付原告286041.77元，该款被告也应给付原告，即被告应给付原告工程款1078530.06元。关于质保金977119元问题，工程于2005年4月竣工至今已有三年多的时间，且早已使用，被告应退还原告质保金977119元。综上，被告共应给付原告工程款、质保金共计2055649.06元，故原告要求被告给付工程款2555624.63元的请求，本院部分支持。被告辩称与原告不存在建设工程分包合同关系，不欠原告款，而要求驳回原告诉讼请求的理由，与本院查证的客观事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第二百八十六条、 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：一、被告深圳市市政工程总公司于本判决生效后十日内给付原告吕迎春工程款2055649.06元；二、驳回原告吕迎春的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27800元，由原告吕迎春负担7800元，被告深圳市市政工程总公司负担20000元。

深圳市政公司上诉称，我公司与吕迎春不存在建设工程分包同关系；977119元的质保金是业主即发包方安阳市公路局根据施工及付款进度转为质保金，在缺陷责任期满后由业主发还给承包方。我公司并未收到发包方安阳市公路局977119元的质保金，也同意收到后会给吕迎春，并不存在我公司退还的问题，要退还也只有追加发包方安阳市公路局为被告；45万元税款是整个工程27272727.27元为基数所交工程款，而不是企业所得税款，该款应从我公司给付吕迎春的工程款中扣除；关于投保费、差旅费已由吕迎春书面承诺全部承担，总计141052元，吕迎春对41052元签字认可，对其余10万元部分只是吕迎春没有签字，但书面承诺全部承担，并没有否认其真实性，该10万元也应从工程款中扣除；15万元人工费是我公司在工程施工中为工程施工提供技术服务、管理等由吕迎春承诺支付给工地人员的补贴，该款也应从工程款中扣除；“安阳107国道工程款财务清单”并不是我公司与吕迎春的合同，也不是双方当事人的对帐单，并不能作最后结算之用；原审法院适用法律不当。请求撤销原判，发回原审法院重审或查清事实后依法改判。

吕迎春辩称，双方是分包合同关系；质保金应由深圳市政公司退还我方；45万元税金是工程税款，在安阳县税务局的清单上有记载；对方说的差旅费，投标费，一审法院处理是正确的，应按照鉴字为准；人工费15万元，在一审中查明，只有承诺，没有提供服务，不应支付；税务清单问题，不是他造假，而是由对方的人员制作的，应以清单为依据。原审法院认定事实清楚，应维持原判。

经审理查明，深圳市政公司已向税务部门交纳45万元税款，一审中深圳市政公司自认，45万元是企业所得税，但这是吕迎春以挂靠被告的名义对外经营，法律责任由被告承担，被告所承担的风险，原告应代付这个款。二审庭审中，深圳市政公司提交申请书1份，要求追加安阳市公路局为被告。其余查明事实同一审。

本院认为，深圳市政公司虽与吕迎春未签订书面建设工程分包合同，但深圳市政公司已向吕迎春支付了部分工程款，2008年又以书面形式向吕迎春出具了“安阳107国道工程款财务清单”，其一审诉讼期间和该公司上诉状的陈述中也自认与吕迎春存在建设工程分包关系，因此，原审法院认定吕迎春与深圳市政公司之间存在建设工程分包合同关系并无不当。深圳市政公司与安阳市公路局在质保金问题上是一个法律关系，吕迎春与业主安阳市公路局没有合同上的法律关系，深圳市政公司依其与安阳市公路局之间的合同，有权利在工程完工并投入使用后，依法向安阳市公路局主张返还质保金，本案当事人系工程分包合同关系，依据诚实信用原则，深圳市政公司有附随义务保证合同全面履行。吕迎春分包的107国道AY—6段工程于2005年4月竣工至今已有3年多的时间，且早已使用，深圳市政公司以未收到发包方安阳市公路局的质保金为由，而不向吕迎春支付此款的理由不能成立，其支付吕迎春该款后可向安阳市公路局主张权利，深圳市政公司要求追加安阳市公路局为本案被告的申请本院依法不予采纳。深圳市政公司已向安阳县地方税务局柏庄所交纳45万元税款，在交纳的票据上显示该款为股份制企业所得税，应认定45万元是企业应交纳的税款；另外，深圳市政公司一审中自认45万元是企业所得税，但这是吕迎春挂靠深圳市政公司的名义对外经营，法律责任由该公司承担，其诉称该公司所承担的风险，原告应代付这个款，吕迎春不认可，双方又没有书面协议和其他证据予以证实，所以，深圳市政公司要求从吕迎春工程款中扣除该45万元工程款的请求本院依法不予支持；投标费、差旅费应以吕迎春签字认可为准，深圳市政公司要求吕迎春承担其余10万元的费用的证据不足，该项请求不予支持。吕迎春对人工费作了意向性承诺，深圳市政公司也提交了人工费证据，还有吕迎春签字认可的投标费、差旅费41052元相互印证，应按适当比例从工程款中扣除人工费，本院酌定为44000元，深圳市政公司的该项部分请求本院依法予以支持；双方当事人均向原审法院提交了“安阳107国道工程款财务清单”，该清单是深圳市政公司制作的，应视为是用于和吕迎春结算工程款的核算清单，并在原审庭审中表示认可，所以，深圳市政公司诉称该清单不应作为结算依据的理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省安阳县人民法院（2008）安民商二初字第207号民事判决第二项，即：驳回原告吕迎春的其它诉讼请求。

二、变更河南省安阳县人民法院（2008）安民商二初字第207号民事判决的第一项为：本判决生效后10日内，深圳市市政工程总公司给付吕迎春工程款2011649.06元。

一审案件受理费27800元，由吕迎春负担7800元，深圳市市政工程总公司负担20000元；二审案件受理费27800元，由吕迎春负担7800元，深圳市市政工程总公司负担20000元。

本判决为终审判决。

                                         审　判　长　  李长奉　　

                                         审　判　员　  段合林　　

                                         审　判　员　  徐红伟

                                         二○○九年三月二十日

                                         代 书 记 员 　康二亮