上诉人洪湖市顺平道路养护建设有限公司、洪湖市顺安路桥工程有限责任公司与被上诉人石根远建设工程分包合同纠纷案

上诉人（原审被告）洪湖市顺平道路养护建设有限公司。住所地：洪湖市州陵大道12号。

法定代表人陈道祥，该公司经理。

上诉人（原审被告）洪湖市顺安路桥工程有限责任公司。住所地：洪湖市州陵大道11号。

法定代表人王齐武，该公司经理。

上列二上诉人的共同委托代理人李银海，湖北玉沙律师事务所律师。

上列二上诉人的共同委托代理人王桂荣，湖北金翅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）石根远，男，1952年3月2日出生，汉族，仙桃市人，退休职工。

上诉人洪湖市顺平道路养护建设有限公司（以下简称顺平公司）、洪湖市顺安路桥工程有限责任公司（以下简称顺安公司）为与被上诉人石根远建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2006）仙民二初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月4日受理后，依法组成合议庭，于同年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人顺平公司、顺安公司的委托代理人王桂荣、李银海，被上诉人石根远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2003年9月至2005年，湖北省交通厅对汉宜高速公路实行沥青加铺。此间谢先堂先后以荆州公路八处和顺平公司之名与湖北楚天高速公路股份有限公司签订并承建了合同编号为HJ-2004-08、HJ-2004-09、HgJP-施-002、HJ-2005-08、HgJP-施-024、HYJP-施-02、HJ-2005-09合同段的汉宜高速公路路面综合处治工程和合同编号为HgFT-2005-01的汉宜高速公路北河、毛嘴、杨市三个收费站的计重收费改造工程。双方在工程的结算上，采取据实结算，即以实际工程量支付工程款。在签订合同的过程中：合同编号为HY-2005-8部分工程，及后湖、潜江铺六角板、北河、毛嘴计重收费的工程项目，系以顺平公司之名所签，其余工程均以荆州八处之名所签。上述工程完工后，谢先堂共计上报金额为78661911元，湖北楚天高速公路有限公司实际支付工程款70603990元，余款8057921元未支付，后谢先堂因合同诈骗经湖北华城工程造价咨询有限公司鉴定确认，审减钢筋、水泥、早强剂、断板深度四项金额共计21454980.62元。在施工过程中，谢先堂经手将部份零星劳务工程交由石根远进行完成，双方口头约定：石根远完成施工工程价款按上报的审批数量、金额计算支付。上报程序为，石根远所施工的工程由谢先堂的工程人员进行辅导作出资料，将此资料装订于谢先堂所施工工程资料内由谢先堂一并报业主。

石根远于2003年12月至2005年间为荆州公路八处及顺平公司在其所承建的汉宜高速公路养护工程中完成的工程款额经鉴定机构鉴定后认定为3445765元，其中为荆州公路八处完成工程计款额为2696157元，为顺平公司完成工程计款额为749608元。由谢先堂经手支付给石根远工程款225万元，其中荆州公路八处支付工程款185万元，在审理过程中顺平公司支付工程款40万元，尚余工程款1195765元未支付。其中荆州公路八处未支付846157元，顺平公司未支付349608元。石根远诉讼请求的数额比审理查明数额少118047元。按其请求额计算，顺平公司和荆州公路八处未支付款项为1077718元。

原审另查明，荆州公路八处的前身是洪湖公路段的公路工程处，1995年由荆沙市公路局发文成立，但未办理工商登记。2002年以荆州公路八处的人员成立了顺安公司和顺平公司，但未发文撤销荆州公路八处。

原审认为，谢先堂经手将荆州公路八处、顺平公司承建的汉宜高速公路路面综合处治工程和汉宜高速公路北河、毛嘴收费站的计重收费改造工程的零星劳务工程交由石根远完成，双方在工程款的结算上口头约定，按建设方审核数额全额支付。谢先堂的行为是代表荆州公路八处及顺平公司的行为，由此石根远与顺平公司、荆州公路八处形成合同关系，因石根远在此合同中完成的只是部分零星的劳务工程，所以双方的关系并未违反法律规定，合法有效，应受法律保护。谢先堂将全部工程款（包括原告所施工的零星劳务工程款项）领取后在涉案审计中所审减工程，并未涉及石根远所完成的内容。石根远所完成的工程报酬理应按口头约定得到实现。石根远要求谢先堂支付在工程施工中累计垫付资金76987元的诉讼请求，由于谢先堂未予认可，且无相应证据佐证，不予支持。荆州公路八处依法登记成立后变更为顺平公司和顺安公司，故其行为后果应由顺平公司及顺安公司共同承担责任。石根远完成工程量的实际数额大于其起诉请求额，只能按其起诉的请求额予以支持。整个汉宜高速公路综合治理工程及毛嘴、北河、杨市三个收费站的计重收费改造工程中，中标单位合同签订人为荆州公路八处和顺平公司，谢先堂只是该工程项目的负责人，其行为代表的是荆州公路八处和顺平公司，在该项建设工程中谢先堂不是适格的工程承包人，也不是本案的适格被告。谢先堂在工程施工过程中的行为，是代表顺平公司、顺安公司的行为，在本案中不应承担实体责任。对石根远请求少于审理查明部分，可从顺平公司、顺安公司应共同承担责任内予以扣除。顺平公司关于工程项目延期的辩称理由，符合本案事实，予以支持。谢先堂称石根远系合同诈骗共犯应将本案移送公安机关的辩称理由，因其涉及合同诈骗案审计中并未审减石根远所涉工程，而全部工程款项均由谢先堂领取，故其辩称理由不能成立。谢先堂辩称至少多付10万元的理由，因无事实依据，亦不予支持。据此，原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《最高人民法院 》 第二条第二款的规定，作出如下判决：

一、顺平公司、顺安公司共同支付石根远工程价款651123元；顺平公司另支付石根远工程价款349608元。

二、驳回石根远的其他诉讼请求。

上列应付款项，于判决生效之日起5日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定办理。

案件受理费18099元，诉讼保全费5000元，鉴定费50000元，合计73099元，石根远负担2660元，顺平公司负担40992元，顺安公司负担29447元。

原审宣判后，顺平公司不服，向本院提起上诉称：1、原审认定谢先堂不是本案适格被告，属遗漏当事人。谢先堂为合同的实际承包人，应承担本案的相应民事责任；2、鄂中天银鉴字（2010）02号鉴定报告未遵守法定鉴定程序与要求，应为无效的鉴定报告，原审法院采信该鉴定报告而作出相应判决，实体处理错误；3、石根远涉及合同诈骗，本案应适用先刑后民原则，法院应将本案移送有管辖权的公安机关审理。故此，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

顺安公司上诉称：1、荆州公路八处与顺安公司不存在法律上的权利义务继受关系，顺安公司不是本案的适格主体，不应承担民事责任；2、其他上诉理由与顺平公司的上诉理由一致。请求二审撤销原判，予以改判或发回重审。

石根远答辩称：1、谢先堂系顺平公司的项目经理，其以顺平公司和荆州公路八处的名义与湖北楚天高速公司股份有限公司签订公路建设工程合同的行为为职务行为。谢先堂与石根远达成的口头分包合同，亦为职务行为。谢先堂不是本案的适格被告，不应承担相应的民事责任；2、荆州公路八处分立后成立顺平公司、顺安公司事实确凿，洪湖市公路管理局亦予以了证明，顺安公司系荆州公路八处的权利义务承受人之一；3、鄂中天银鉴字（2010）02号鉴定报告系法院委托的鉴定机构作出的鉴定报告，鉴定程序合法，顺平公司和顺安公司未提供证据反驳鉴定结论的公正性，鉴定报告应作为本案的定案依据；4、黄石市中级人民法院（2008）黄荆终字第119号刑事判决并未认定石根远为谢先堂合同诈骗案的共犯，故本案属正常的民事纠纷，不应适用先刑后民的原则，本案亦不能移送有管辖权的公安机关立案侦查。因此，原审认定事实清楚，适用法律得当，实体处理正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

二审查明的案件事实与一审认定事实无异。

本院认为：湖北楚天高速公路股份有限公司与荆州公路八处、顺平公司签订的公路建设施工合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。荆州公路八处、顺平公司将其中的部分零星工程口头协议分包给石根远施工，湖北楚天高速公路股份有限公司不持异议，该分包合同合法有效。

关于谢先堂应否承担民事责任的问题

谢先堂系顺平公司的项目经理。其以顺平公司和荆州公路八处的名义与湖北楚天高速公路股份有限公司签订公路建设工程施工合同，按照合同的相对性原则，应认定该公路建设施工合同的相对人为湖北楚天高速公路股份有限公司和顺平公司、荆州公路八处。谢先堂的行为应认定为代表公司的职务行为。签订公路建设施工合同后，谢先堂经手与石根远达成口头协议，将部分零星工程分包给石根远施工完成，湖北楚天高速公路股份有限公司、顺平公司、荆州公路八处均不持异议，该分包合同合法有效，依法约束顺平公司、荆州公路八处和石根远。故原审认定谢先堂属职务行为不承担本案的民事责任，处理正确。

关于鉴定报告应否作为定案依据的问题

鉴定机构系原审法院征询双方当事人的意见后，在具备司法鉴定资格的鉴定机构中依照法定程序选定的鉴定机构，做出鉴定结论的鉴定人员亦具备相应的鉴定资质。由于鉴定的工程项目在竣工验收时已作出过相应鉴定并己交付使用多年，湖北楚天高速公路股份有限公司限于客观原因不允许鉴定人员重新进行现场勘测，鉴定机构依照双方当事人提交的相应资料作出鉴定报告，顺平公司、顺安公司未能提供其他证据反驳鉴定结论的客观、公正性，故鉴定报告应作为定案依据。

关于顺安公司是否系荆州公路八处的权利义务继受者的问题

洪湖市公路管理局提交的证明材料以及相应的工商登记资料均明确显示，荆州公路八处经分立成立顺平公司和顺安公司。顺安公司否认其与荆州公路八处的承继关系，却并未提供相关证据予以证明，其主张不能成立。原审认定顺安公司系荆州公路八处的继受者正确。

关于石根远是否系谢先堂合同诈骗案的共犯的问题

黄石市中级人民法院的终审判决明确认定谢先堂合同诈骗的工程不包括石根远的分包工程，故石根远不是该案的共犯。本案属正常的民事纠纷，不应移送公安机关处理。

综上所述，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律得当，实体处理正确。二上诉人的上诉理由依法均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24124元，由洪湖市顺平道路养护建设有限公司负担13809元，洪湖市顺安路桥工程有限责任公司负担10315元。  

本判决为终审判决。

                                                  审  判  长  肖淑云

                                                  审  判  员  苏  哲

                                                  代理审判员  张云山

                                                  二O一O年十一月三十日

                                                  书  记  员  胡煜婷