江雄与延安通圣公路工程（集团）有限责任公司、高锐建设工程分包合同纠纷一案

上诉人（原审原告）江雄，男，1954年11月30日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区茂名路世纪景苑4号楼2单元8号。

委托代理人陶茂森，男，1948年8月16日出生，汉族，住陕西省咸阳市石化小区1区2栋101户。

上诉人（原审被告）延安通圣公路工程（集团）有限责任公司，住所地陕西省延安市宝塔区七里铺。

法定代表人武占国，该公司经理。

委托代理人常玉和，男，1954年生，汉族，陕西省延安市交通局研究员。

被上诉人（原审第三人）高锐，男，1964年7月13日出生，汉族，住陕西省安塞县真武洞镇后街。

上诉人江雄与上诉人延安通圣公路工程（集团）有限责任公司（以下简称通圣公司）及被上诉人高锐建设工程分包合同纠纷一案,不服延安市中级人民法院(2008)延中民初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江雄及其委托代理人陶茂森、通圣公司委托代理人常玉和及被上诉人高锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明，2002年7月8日，通圣公司（签订合同时委托代理人常玉和）与中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司在山西省临汾市签订《合同协议书》，约定由通圣公司对西气东输管道工程位于陕西省子长县第四标段 Z10K管道伴行道路工程进行施工，该工程全长17.1公里，合同价格为11258500元。该合同通用条款中关于转让和分包内容中约定，承包人不得将本合同工程或其中任何部分转让给其他法人或自然人。事先未报经监理工程师审查并取得业主批准，承包人不得将本合同工程的任何部分分包出去。主体和重要的单位工程不准分包。如果承包人取得批准分包，分包人应具有相应资质条件，分包部分不能超过总工程量的30%，且不允许再次分包。不允许假劳务之名，行分包之实。不得向个人分包。合同签订后通圣公司工程负责人常玉和将部分工程分包给江雄，江雄于2002年6、7月份进入施工场地进行施工,承担了总工程17.1公里中的3.1公里路段的路基路面工程和部分桥墩、涵洞等工程。2002年11月22日常玉和、江雄分别以通圣公司十八处、十七处的名义签订《西气东输Z10K公路工程合作施工协议书》约定，一、经西气东输业主及子长县土地局同意，甲方承担该公路工程合同量的60%，乙方（江雄）承担该段公路工程的40%，双方共同配合，按业主的要求，保证质量、工期，合格完成该公路工程的施工；二、双方商定，并经业主认可，该公路工程完工后，乙方向甲方缴纳40%工程量的5%管理费（不含税金），具体缴纳金额待工程完工后，根据乙方实际完成的工程量计算（甲方负责该施工过程中内外业务承办）；四、工程质量保证金根据甲乙双方实际完成的工程量分摊；五、结算与付款：按西气东输业主付给甲方的数量对等比例由甲方在一周内付给乙方。工程完工后，通圣公司代理人常玉和于2002年12月5日在江雄书写的220万元预付款收条上签注了“准付”字样，同年12月6日,常玉和分别支付了江雄70万元工程预付款、第三人高锐80万元预付款。2003年1月15日，常玉和向高锐支付了20万元工程预付款，三次共支付工程预付款170万元。

2003年11月6日，建设单位、施工方及监理方共同出具的《交工验收签证单》载明,涉案第四标段Z10K工程开完工日期为2002年4月25日至2002年10月25日，工程质量为合格，可以投入使用。工程保修期限为2004年7月13日至2005年7月12日。保修期满后，涉案工程无质量和其他遗留问题，中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司于2005年12月26日出具《工程保修期满质量合格证书》。

2005年12月16日，常玉和代表通圣公司与中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司签订涉案工程《结算补充合同协议书》载明：双方确定承包人完成原合同的工程价款为11258500元，补充约定，业主除按原合同支付外，另向承包人支付资料费1万元及承包人在实施工程过程中因洪灾发生的损失索赔金额900000元，原合同总价调整为12168500元。随后，中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司向通圣公司支付了全部工程款及洪灾损失赔偿款。

关于涉案工程的水毁损失问题。2002年6月18日，7月4日、5日，涉案施工标段遭受暴雨灾害，引发洪水，致使涉案工程标段受到损失。为此，通圣公司向中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司提出索赔，并向北京仲裁委员会申请仲裁。2005年12月15日该仲裁委作出（2005）京仲调字第0278号调解书，确认由中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司向通圣公司支付洪水给工程造成的经济损失900000元。2006年6月6日，中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司向一审法院出具函件，证明该900000元系对通圣公司承包的Z10K段伴行路全段遭受雨水损失的补偿。

2006年2月7日，江雄向延安市中级人民法院提起民事诉讼，请求判令被告通圣公司按协议约定与原告结算并支付工程余款约300万元；判令被告中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司在欠付的工程款范围内承担责任，并由二被告赔偿损失3万元。诉讼中，江雄撤回对中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司的起诉，原审法院裁定予以准许。

2006年4月6日，常玉和与江雄签订《工程审计协议书》，其主要内容为：一、无争议工程部分按中石油价格执行；二、关于机械挖土和机械运土，双方认可江雄完成了19.4万立方米，挖土价格及运土价格，按中石油定的价格执行，扣除价格调整数后乘40%支付给江雄……七、给高家沟村委会赔偿的压青苗树苗款14万元，由江雄承担，从总工程款中扣除；八、江雄承担常玉和整理资料支付的费用1万元。之后,双方委托陕西益友工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行结算审核鉴定。鉴定中，常玉和认为鉴定单位增加了审计内容和工程量,不在鉴定报告上签字,致使最终正式鉴定报告未能出具。鉴定报告草稿显示,江雄所做工程款4136216.08元，其中包括外运土方工程款140余万元,扣除双方约定的麦苗赔偿款、资料费、仲裁费、税金共计3808551.76元。

一审法院于2007年6月14日作出（2006）延中民初字第17号民事判决，判令被告通圣公司支付江雄工程款1918124.20元。宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2007年10月30日作出（2007）陕民一终字第133号民事裁定，以原判违反法定程序，可能影响案件正确判决为由，裁定撤销原判，发回重审。重审中，江雄诉讼请求为:1、判令被告通圣公司按协议约定与原告结算并支付除已支付的工程款170万元的工程余款约300万元；2、判令被告给付施工期间因洪涝灾害赔款36万元；3、判令被告因违约给原告造成的诉讼损失6万元；4、承担欠款造成的贷款利息损失约150万元；5、承担本案诉讼费。一审法院根据高锐的申请，追加高锐为本案第三人参加诉讼。

一审诉讼中，通圣公司向一审法院提出审计申请，一审法院委托陕西延安华圣司法会计鉴定所对江雄所分包完成的工程量价款进行鉴定。2009年2月19日，该鉴定所出具延华圣司鉴（2009）证字第2号鉴定意见书，结论为：江雄分包常玉和西气东输Z10K段公路工程所完成的工程量价款按2774205.90元确认较为合情合理。该鉴定意见作出后，一审法院组织双方当事人及鉴定人出庭质证，江雄及第三人高锐对鉴定意见基本无异议。通圣公司提出异议，该鉴定单位对通圣公司所提异议作了书面答复。关于定额问题。鉴定单位认为鉴定采用99定额是因为99定额比92定额更切合2002年施工期的实际。鉴定不采用公路定额是因为该定额中包含有不应给江雄计算的工资附加、劳保、机械折旧等相关因素。由于江雄改变了施工方法，用推土机弃土，而业主预算中没有推土机弃土价格，鉴定套用99定额比较合理。关于砖水沟的问题，常玉和提出砖水沟长度为3214米，双方无异议，鉴定材料上误写为立方米，鉴定书按3214立方米计算是错误的。答复意见认为，砖水沟问题原鉴定工程量为3214立方米，工程造价为665715.82元，现砖水沟的工程量修正为1218.75立方米，工程造价为252439元。通圣公司对答复意见仍有异议，但未申请重新鉴定。

关于通圣公司提出的因江雄违规施工造成村组财产损失问题。通圣公司在一审诉讼中未提起反诉，其代理人常玉和在一审诉讼中表示对通圣公司向李家岔乡政府赔偿的394000元，其公司另行诉讼。关于机械外运土方问题，江雄在庭审中认为其虽未外运土方，但中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司向通圣公司结算了全部工程的外运土方款，通圣公司应支付其所完工程的外运土方款。

另查明，江雄承包涉案工程后，又将其中k5+452、k5+939、k5+262标段涵洞施工作业发包给陕西省子长县石家湾乡工程队，后因江雄未付工程队工程款，该工程队将江雄、高锐等诉至延安市中级人民法院，延安市中级人民法院于2005年12月16日作出（2005）延中民初字第19号民事判决，判令江雄、高锐支付拖欠该工程队工程款684064.38元及返还工程保证金5000元。承担诉讼费24000元。该判决认定江雄与常玉和是假冒通圣公司十七处、十八处的名义签订的《西气东输Z10K公路工程合作施工协议书》，通圣公司十七处、十八处对此并不知情，亦未授权，协议书中亦无通圣公司十七处、十八处的签章。该判决还认定江雄与高锐在涉案工程中系合伙关系。

原审法院经审理认为，根据合同法第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法五十二条第五项规定，认定无效。被告代理人未经授权以被告十八处的名义将工程分段承包给不具有建设资质的原告个人，违反了法律强制性规定，原、被告之间签订的《西气东输Z10K公路工程合作施工协议书》为无效协议。但工程已实际完成并经验收质量合格，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告理应支付原告工程款。双方虽然在协议中约定被告承担公路合同工程量的60%，原告承担该公路工程工程量的40%，结算付款按西气东输业主给付被告的数量对等比例由甲方在一周内付给原告，但原告实际施工的工程仅是全路段17.1公里中的3.1公里，若按工程的40%比例支付工程款，显失公平，故应参照协议书中的约定按鉴定所审计实际完成的工程量扣除管理费、税金等支付工程款。原告主张被告支付拖欠其工程款的利息请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，由于双方未有约定且原告在起诉时又未主张该诉求，仅在2009年7月8日重审庭审时增加了该诉求，故原告的利息请求应予支持，但利息应从2009年7月8日起至实际履行之日止的银行同期同类贷款利率计息。原告要求被告支付90万元水毁补偿金40%的36万元诉求，由于西气东输管道分公司是对整个路段工程进行的水毁补偿，被告与原告的分包协议又是在2002年11月22日签订的，虽然原告工程是在2002年10月25日完工并经初步验收，但其不能提供证据证实自己的工队在2002年7月4日子长发生洪灾时已进入工程施工，工程并遭受了水毁，故该诉求不予支持。原告要求被告赔偿因延迟不支付工程款造成其被工队诉讼承担诉讼费用的请求，因被告在工程初步完工后就分别三次支付了原告170万元的工程款，而原告拖欠工队的工程款仅是684064.38元，原告有充足的资金支付工队工程款而不支付，故该诉求不予支持。第三人诉请本案判决结果与其有利害关系，其与原告的合伙关系成立。但第三人在本案中应分得的工程款具体数额是合伙人内部的约定不是本案判决的内容，故被告支付工程款后，第三人可根据合伙协议与原告自行分配。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、由被告延安通圣公路工程（集团）有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告江雄、第三人高锐工程款2521766.90元，扣除已支付的170万元及5%的管理费126088.35元、税金97844.556元，实际支付工程款597833.99元，并支付从2009年7月8日起至实际履行之日止的中国人民银行发布的同期同类贷款利息；二、驳回原告江雄、第三人高锐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费15000元，由原告江雄承担2000元，被告延安通圣公路工程（集团）有限责任公司承担13000元。

宣判后，江雄及通圣公司均不服，向本院提起上诉。江雄上诉请求：撤销原判，依法改判对一审判决遗漏的部分工程量价款由被上诉人承担，并承担全部诉讼费用。其主要理由：1、一审判决遗漏水毁工程款上诉人应得的份额。本案工程发包方对水毁工程款的赔付是包含整个工程的赔付，上诉人江雄及高锐分包40%的工程，应当从水毁工程款按照比例受到赔偿。2、一审判决遗漏上诉人施工的土方量。一审委托鉴定未对上诉人土方量合理计算，对施工中必然产生的土方运输问题未认定错误。

通圣公司上诉请求：撤销原判，依法改判，由被上诉人承担全部诉讼费用。其主要理由：1、一审鉴定程序违法，原判依据该鉴定意见判处错误。上诉人与业主的结算价格应作为双方当事人之间的结算鉴定依据。鉴定人将工程量中的路基土方工程、砖水沟、过水路面、泄洪槽、排水渠等部分工程量按99定额计算，提高单价显失公平。此外，鉴定应有明确的结论，该鉴定意见认为“较为合情合理”，不是依据事实和法律作出的明确鉴定结论。该鉴定意见出现砖水沟计量误差252439元被一审法院减去，该份有误差的鉴定意见被一审法院改动后采纳违反法定程序。2、一审判决未扣减江雄未完成的工程量错误，对江雄施工中损坏村组土地树木是其施工中发生的，在结算工程款时应一并审理，一审法院要求上诉人反诉违反法律规定，显然增加了当事人诉累，应予纠正。3、一审法院在本案重审中追加第三人程序违法。

本院认为，通圣公司与中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司在山西省临汾市签订的《合同协议书》关于转让和分包内容中约定，承包人不得将本合同工程或其中任何部分转让给其他法人或自然人。本案江雄为自然人，无建筑行业公路施工资质，通圣公司违反其与发包方的合同约定以及相关法律规定，将其承包的涉案工程分包给江雄，原判认定常玉和与江雄签订的《西气东输Z10K公路工程合作施工协议书》无效是正确的。本案施工合同虽无效，但合同已实际履行，且经发包方验收合格，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，通圣公司应支付拖欠江雄的工程款项。关于一审追加高锐为第三人参加诉讼的程序问题。本案江雄与高锐在涉案工程中系合伙关系，且通圣公司在履行施工协议中，分别向江雄和高锐支付工程款，且江雄、高锐对此付款方式均未提出异议，可以认定通圣公司对二人的合伙关系是知晓的。一审诉讼中，一审法院根据高锐的申请，依法追加其为第三人参加诉讼，判令通圣公司向江雄及高锐支付下剩工程款，并无不妥。关于本案双方当事人争议的工程款的数额问题。一审法院根据通圣公司的申请，对涉案工程造价进行司法鉴定，该鉴定程序合法，其鉴定结论经庭审质证，鉴定人亦经双方当事人质询，且鉴定单位对通圣公司的异议作出了书面答复，对通圣公司异议的合理部分进行了修正，故该鉴定结论可以作为定案依据。通圣公司上诉主张一审委托鉴定程序违法无事实和法律依据，本院不予采信。根据鉴定结论，砖水沟问题原鉴定工程量为3214立方米，工程造价为665715.82元，答复意见修正为工程量1218.75立方米，工程造价252439元。其差额为413276.82元。故本案通圣公司欠付江雄施工的工程价款应为：鉴定造价2774205.90元-413276.82元-通圣公司已付工程款170万元，为660929.08元。扣除双方当事人约定的5%管理费118046.45元及工程价款3.88%的税金91604.05元，通圣公司应向江雄支付下剩工程款451278.58元。一审判决对此部分的认定计算错误，本院予以纠正。二审庭审中，江雄认可其未进行土方外运，故其上诉主张通圣公司向其支付土方外运款项无事实和法律依据，本院不予支持。关于水毁损失问题。经查， 2002年6月18日、7月4日、5日，涉案施工标段遭受暴雨灾害，引发洪水，致使涉案工程标段受到损失。为此，中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司向通圣公司支付其公司承包的全部工程遭受雨水损失的补偿90万元。江雄施工部分是全部工程的组成，应按其实际完成3.1公里的工程，占总承包工程的18.13%，根据公平原则,通圣公司应向江雄支付90万元补偿款的18.13%,计163170元。关于通圣公司主张江雄在施工中造成村组财产损失的赔偿问题。2006年4月6日，常玉和与江雄签订《工程审计协议书》，约定向高家沟村委会赔偿的压青苗树苗款14万元，由江雄承担，从总工程款中扣除。该约定系双方当事人的真实意思表示，通圣公司上诉主张上述14万元应自工程款中扣除，符合双方约定，本院予以支持。对通圣公司上诉主张的其向李家岔乡政府赔偿394000元亦应由江雄承担的问题，其在一审诉讼中已明确表示另行诉讼,对此一审未予处理并无不妥。综上,原判适用法律正确，但认定事实部分不清，计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）（三）项之规定，判决如下：

一、撤销延安市中级人民法院（2008）延中民初字第00016号民事判决；

二、本判决生效后十五日内，延安通圣公路工程（集团）有限责任公司支付江雄、高锐工程款451278.58元，并支付从2009年7月8日起至实际履行之日止的中国人民银行发布的同期同类贷款利息；

三、本判决生效后十五日内，延安通圣公路工程（集团）有限责任公司支付江雄、高锐水毁损失补偿款163170元；

四、本判决生效后十五日内，江雄、高锐支付延安通圣公路工程（集团）有限责任公司青苗、树木赔偿款140000元；

五、驳回江雄其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15000元，二审案件受理费15000元，共计30000元，由原告江雄承担12000元，被告延安通圣公路工程（集团）有限责任公司承担18000元。

本判决为终审判决。