胡忠强、王玉强、刘伟金与刘锦荣、田勇建设工程分包合同纠纷一案

原告（反诉被告）：胡忠强，男，生于1970年3月10日，汉族。

原告（反诉被告）：王玉强，男，生于1961年12月16日，汉族。

原告（反诉被告）:刘伟金，男，生于1967年9月25日，汉族。

原告（反诉被告）共同委托代理人:胡永生，陕西驼城律师事务所律师。

原告（反诉被告）共同委托代理人:唐世伟，陕西驼城律师事务所律师。

被告（反诉原告）:刘锦荣，男，1961年出生，汉族。

被告（反诉原告）:田勇，男，生于1975年12月28日，汉族。

委托代理人:陈建军，甘肃天秦律师事务所律师。

原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金与被告（反诉原告）刘锦荣、田勇建设工程分包合同纠纷一案，本院于2010年7月5日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金及其委托代理人胡永生、唐世伟、被告田勇及其委托代理人陈建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金诉称：2009年2月9日，我们三人（胡忠强、王玉强、刘伟金）组成施工作业队，以王玉强的名义，和刘锦荣签订了天定高速公路TD3合同段砌路脚基片石工程施工作业协议书，我方于2009年6月17日按照协议约定完成了该工程并通过了验收。田勇于2009年10月28日对此工程进行了结算，出具了工程结算清单，被告应给我们支付1422909元，目前只给我们结算了1227180元，下剩195729元被告以资金困难为由拒绝支付，经我们催要多次未果，为了维护我们的合法权益，特起诉到法院要求判令二被告支付所欠工程款195729元，并承担相应利息13701元（2009年6月17日起至起诉之日止，按照银行同期贷款利率计算）并由被告承担本案诉讼费用。

被告（反诉原告）刘锦荣、田勇针对本诉部分辩称：我方未付清工程款的原因一是工程未经验收，二是工程质量存在问题。

被告（反诉原告）刘锦荣、田勇反诉诉称：2009年2月9日，刘锦荣与王玉强签订了天定高速公路TD3合同段砌路脚基片石工程施工作业协议书，协议约定由承包方负责依据施工图和规范完成浆砌片石导流堤、路基挡土墙、护坡、排水沟工程任务，确保分项工程达到合格。对施工过程中出现质量问题，承包方应按监理工程师和项目部的要求进行返工或采取补救措施。并承担由此增加的费用。施工完成后，该项目部于2009年8月20日对分包的工程量进行收方，我方依据项目部的收方情况对原告（反诉被告）施工的工程量进行了结算。2010年2月，项目部通知该工程返工，我方通知了对方，对方不但不返工，反而起诉索要工程款。我方反诉要求对方对所承包工程返工，或者承担返工费用268905元。

原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金针对反诉辩称：1.原、被告签订的合同性质为劳务承包合同，并非建设工程分包合同；2.现有证据并不能证明原告工程质量不合格；3.原告的工程是在被告和项目部的层层管理和指导下完成的，且工程完成后进行了结算。综上，被告的反诉请求和事实理由不能成立。

经审理查明：被告（反诉原告）刘锦荣与田勇为表兄弟，二人系合伙关系，2009年二人分包了天定高速公路路基部分北面的挡土墙和南面的导流堤工程。同年2月9日，原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金三人合伙组成施工作业队，以王玉强的名义与被告（反诉原告）刘锦荣签订了天定高速公路TD3合同段砌路脚基片石工程施工作业协议书，分包了南面的导流堤工程。双方均没有从事该工程相应的资质。协议约定由承包方负责依据施工图和规范完成浆砌片石导流堤、路基挡土墙、护坡、排水沟工程任务，确保分项工程达到合格。对施工过程中出现质量问题，承包方应按监理工程师和项目部的要求进行返工或采取补救措施。并承担由此增加的费用；在竣工验收之前，必须要扣除20%作为保证金。如果竣工验收合格后两个月内，再支付这20%。被告（反诉原告）应给原告（反诉被告）支付工程款1422909元，在施工过程中分次已支付了1227180元。2009年8月20日，该项目部对被告（反诉原告）刘锦荣、田勇分包的工程量进行了收方。2009年10月28日，被告（反诉原告）田勇依据项目部的收方情况对原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金所承包工程进行了结算，出具了工程量结算清单。该清单载明被告（反诉原告）刘锦荣、田勇共下欠原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金267479元工程款。后被告（反诉原告）刘锦荣又支付了80000元，加上未计算在内的50方三档未成型导流堤金额为8250元，现下剩195729元工程款未付。2010年2月，该项目部通知要求被告（反诉原告）原告（反诉被告）施工的工程进行返工，被告（反诉原告）通知了原告（反诉被告）要求其返工，原告（反诉被告）未进行返工，起诉到法院索要工程款。庭审中被告（反诉原告）以原告（反诉被告）所承包工程存在质量问题为由提出反诉，并要求对工程质量进行鉴定。经天水市建设工程安全质量监督管理处鉴定，结论为天定高速公路TD3合同段改移沟道（导流堤、护坡）工程施工质量达不到设计及施工验收规范要求。建议对TD3合同段改移沟道（导流堤、护坡）有质量问题处进行处理。因此由被告（反诉原告）方支付鉴定费5000元。

上述事实，有原、被告陈述，原、被告提供并经当庭质证、认证，本院依法确认的下列证据予以证实：

原告（反诉被告）提供的证据:

1.工程施工作业协议书。证实了双方2009年2月9日签订分包施工协议的事实；

2.2009年10月28日工程量结算单。证实了双方已经对工程量进行了结算、被告（反诉原告）刘锦荣、田勇给原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金应付工程价款195729元的事实。

被告（反诉原告）提供的证据：

第一组：证明原告（反诉被告）施工的工程存在质量问题。

1.公路项目部工作通知单和返工指令。证实了2009年8月7日、8日原告（反诉被告）在施工过程中存在质量问题的事实；

2.2010年2月20日天定三标项目部返工通知。证实了项目部认为承包路段存在质量问题，发出通知要求返工的事实；

3.照片四张。证实了原告（反诉被告）方承建路段存在质量问题，部分已经坍塌的事实。

第二组：证明原告（反诉被告）施工的工程未验收的事实。

项目部证明1份，证实了原告（反诉被告）承建工程未经验收的事实。

第三组：证明合同性质。

1.工资发放清单。

2.防护队借款流水账。

证实了农民工工资已经发完完毕，本案是合同性质是建设工程分包合同并非是劳务合同的事实。

第四组：证明结算的为工程量并非合格工程的事实。

路基防护导流堤收方表，证实了收方数量仅为已完工程量，并非作为合格工程量计算，合格工程量视为待定的事实。

本院委托天水市建设工程安全质量监督管理处作出的天市建安质函（2011）4号《鉴定报告》1份，结论为天定高速公路TD3合同段改移沟道（导流堤、护坡）工程施工质量达不到设计及施工验收规范要求。建议对TD3合同段改移沟道（导流堤、护坡）有质量问题处进行处理。

鉴定费发票，证实了被告（反诉原告）方支付了鉴定费5000元的事实。

本院认为：原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金与被告（反诉原告）刘锦荣、田勇双方均没有国家颁布的从事建筑工程相应的资质，根据有关法律规定，双方签订的工程施工作业协议书属无效协议。该协议虽无效，但分包工程经承包人修复验收合格，承包人请求参照协议约定支付工程价款的应予支持。原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金给被告（反诉原告）刘锦荣、田勇所完成工程量确定，应付工程价款为195729元事实成立。但该工程经鉴定存在质量问题，原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金应就不合格工程进行修复，待工程竣工验收合格，由被告（反诉原告）刘锦荣、田勇支付剩余工程款。因原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金所干工程存在质量问题，故对原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金要求支付迟延支付工程款利息的诉送情求不予支持。据此，依照《最高人民法院》第一条第一款、第二条、第三条第二款的规定,判决如下:

一、原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金对所承包被告（反诉原告）刘锦荣、田勇的天定高速公路TD3合同段改移沟道（导流堤）进行修复，经竣工验收合格时由被告（反诉原告）刘锦荣、田勇给原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金支付工程价款195729元；

二、驳回原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金要求被告（反诉原告）刘锦荣、田勇支付迟延履行利息的诉送情求；

三、由原告（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金负担5000元鉴定费。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2240元，反诉费2667元，共计4907元，由原告

（反诉被告）胡忠强、王玉强、刘伟金负担2667元，被告（反诉原告）刘锦荣、田勇负担2240元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。

                                                  审  判  长    赵青霞

                                                  审　判　员　　张建国

                                                  审　判　员    雷亚红

                                                  二O一一年十月八日

                                                  书  记  员   石娅丽