上诉人河南省信阳至南阳高速公路有限公司与被上诉人于长本、山西太行路桥有限公司信南高速信泌路面第十四合同段项目经理部、山西太行路桥公司为建设工程分包合同纠纷案

上诉人（原审被告）河南省信阳至南阳高速公路有限公司。

法定代表人王春江，该公司董事长。

委托代理人李聚，该公司职员。

委托代理人刘正峰，河南力天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）于长本，男，1954年8月15日出生，汉族。

委托代理人詹明学，河南朝野律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）山西太行路桥有限公司信南高速信泌路面第十四合同段项目经理部。

诉讼代表人刘晋辉，该部经理。

被上诉人（原审被告）山西太行路桥有限公司。

法定代表人赵文忠，任该公司事长。

上诉人河南省信阳至南阳高速公路有限公司（以下简称信南高速）与被上诉人于长本、山西太行路桥有限公司信南高速信泌路面第十四合同段项目经理部（以下简称十四标）、山西太行路桥有限公司（以下简称太行路桥）为建设工程分包合同纠纷一案，于长本于2008年5月8日向桐柏县人民法院提起诉讼，请求三被告支付拖欠工程款987366元及诉讼费用。桐柏县人民法院于2008年10月20日作出（2008）桐埠民初字第64号民事判决，信南高速不服原判，向本院提起上诉。本院于2009年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2009年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人信南高速委托代理人李聚、刘正峰，被上诉人于长本委托代理人詹明学到庭参加诉讼。被上诉人十四标、太行路桥经本院合法传唤缺席。本案现已审理终结。

原审法院查明：2005年5月，被告信南高速就上海至武威国家重点公路信阳至南阳高速公路泌阳至南阳段路面工程施工对外招标，其中招标文件Ｂ、投标人须知修改表3.5条款“本工程项目不允许分包，一经发现，将取消投标人的中标资格。施工中若发现分包行为同样视为违约，业主将解除合同。”二、合同专用条款第4条4.1分包“承包人不得将本工程的任何部分分包出去。……对于承包人提出的劳务分包，分包人应具有相应的劳务分包资质，报经业主和监理工程师审查核备。……上述提供劳务，仅指劳务用工，不含包工包料（或包机械使用），否则应被视为分包”。2005年6月，被告太行路桥就此工程投标。2005年8月被告信南高速与被告太行路桥就此工程（即ＮＯ.14合同段）签订《合同协议书》，形成合同文件。《合同协议书》约定合同总价为￥98903300.49元。合同附件一工程管理要点（一）分包，本工程严禁转包和分包。（二十四）纠纷，承包人在工程建设期间，由自身原因与当地政府、企业、群众及其它机构发生的民事、经济及其它形式纠纷，承包人应妥善解决，无论承包人是否具有过错，业主均不承担任何责任。（二十六）地方债务，承包人下属的劳务队伍在本工程建设期间所发生的地方债务，承包人负有连带的经济和法律责任。合同签订后，被告太行路桥即派员组成山西太行路桥有限公司信南高速信泌路面第十四合同段项目经理部（即被告十四标）组织工程施工。2006年7月20日，被告十四标与原告签订《水稳混合料运输合同》，约定由原告将被告十四标的两个拌和站生产的水稳沙砾、水稳碎石运送至被告的施工范围内，合同并对承包数量、单价、质量要求、付款方式及时间作出明确的约定。合同签订后，原告即组织人员、车辆等从事运输工作，并按期保质保量完成运输任务。经原告与被告十四标结算，被告十四标应付工程款1965588元，扣除已付工程款978222元外，被告十四标尚下欠原告工程款987366元。2006年12月1 8日被告信南高速致函被告太行路桥，主要内容为：因被告十四标工程进度严重滞后，经项目协调，由相邻标段帮助(2006年9月份，部分路段交由路面15标和1 6标协助铺筑)，主线路面工程于2006年11月28日全部完成。经测算被告十四标完成产值4820万元，占其合同产值的50％，项目公司共支付5829万元。据调查欠地方材料款1300余万元。共亏损2309 万元。希望被告太行路桥尽快注入资金解决债务问题，否则项目公司将兑现其履约保函和开工预付款保函用于偿还各种债务。2006年12月20日被告太行路桥回函被告信南高速，内容为“贵公司于2006年12月19日发至我公司的‘信南高合[2006]376号’文件已收到，特回函确认”。信南高速公路于2006年12月开通，按照中华人民共和国交通部《公路工程竣(交)工验收办法》的规定，于通车试运营2年后的2008年12月进行竣工验收。止本案审理终结，被告太行路桥与被告信南高速未进行工程决算。诉讼过程中，  2008年7月29日被告太行路桥出具《证明》称其于2006年12月20日向被告信南高速出具的回函，仅仅是对“信南高合[2006]376号”文件收到的确认，并不是对文件内容的确认。关于被告太行路桥与被告信南高速的结算，应以双方共同签字盖章认可的结算文书为准。被告信南高速在文件中的数据是其单方计算的数据，被告太行路桥并未认可，不能作为结算凭证。

庭审过程中， 被告信南高速提供2006年8月2日《记账凭证》、《发票》、《电汇凭证》以及“信南高合[2006]376号”文件等证据，用于证明业主完全按照既定程序向第一被告逐笔支付工程款项，没有拖欠工程款的现象，而被告十四标共亏损2309余万元。提供客户明细账（山西太行路桥14标），用于证明账面显示被告十四标欠被告信南高速款项55426259．88元。但并未提供应付款和实付款以及是否拖欠工程款的充分证据，亦未提交该工程的决算材料。致使本院无法查清是否拖欠工程款。

本案在诉讼过程中，依据原告的申请，本院于2008年5月2 l日依法将被告十四标在被告信南高速账户(中国工商银行南阳宛城支行账号1714022019021041661)款项壹佰万元予以冻结财产保全。

原审法院认为，本案争议焦点是：1、原告与被告十四标的合同是否有效，信南高速是否是本案适格主体；就本案而言，原告与被告十四标的合同是否有效，不能单纯地就原告与被告十四标的合同的合同要件来考虑，而应当置于被告信南高速与被告太行路桥的工程施工合同来认定。原告与被告十四标的合同是《水稳混合料运输合同》，工程范围是原告将被告十四标两个拌和站生产的水稳砂砾水稳碎石运送至被告十四标的施工范围，工程作业是运输。根据有关规定的区分，工程施工为专业工程和劳务作业，原告与被告十四标的合同是《水混合料运输合同》应当定性为劳务作业。被告十四标与原告之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。虽然被告信南高速与被告太行路桥的招投标文件及工程施工合同明确工程不得转包或分包，但原告与被告十四标的合同并不违反《合同法》及《建筑法》等有关法律的规定，且已实际履行完毕，故应当认定有效台同。至于被告十四标违反与被告信南高速的合同约定，则是被告太行路桥与被告信南高速的合同违约问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，被告信南高速合同无效的辩解，本院不予支持。至于被告信南高速是否是本案适格主体问题，本案是建设工程施工合同纠纷，原告起诉三被告为本案当事人，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，信南高速是本案的适格被告。2、被告信南高速是否拖欠工程款，是否应当承担责任。被告十四标拖欠原告工程款987366元，被告十四标是被告太行路桥派出下属工作机构业已查实，根据被告信南高速与被告太行路桥的工程施工合同的有关约定以及有关法律规定，被告十四标与被告太行路桥应当连带偿还拖欠原告工程款并支付利息，因利息未约定且工程实际交付日不明确，应从2008年1月10日被告十四标向原告出具证明日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。就被告信南高速是否拖欠工程款，是否应当承担责任问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，其应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从庭审查明来看，被告信南高速与被告十四标工程未结算，且实际存在工程变更的情况。被告信南高速虽提交了按工程进度付款和实付工程款的一定证据，但本院仍因证据不足而无法查清被告信南高速是否拖欠工程款。从举证责任分配讲，原告虽是实际施工人，但不是被告信南高速与被告太行路桥的工程施工合同的当事人，其无能力取得被告间工程款支付情况的证据，故原告不应承担此项的举证责任。在工程未结算情况下，被告信南高速辩解不拖欠工程款，被告信南高速对此应当负其不拖欠工程款的举证责任，而其并无充分证据证明其不拖欠工程款，因其举证不能其应当承担对其不利的法律后果。由于是否欠付和具体数额无法认定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下向发包人(业主)主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，切实保护农民工利益，维护社会稳定的目的。被告信南高速应当与被告十四标承担连带责任。本案的违约责任在被告十四标，故诉讼费用应由被告十四标和太行路桥承担。故此，根据《中华人民共和国合同法》第8条、第60条、第109条、286条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条、第17条、第18条、第26条、《中华人民共和国民事诉讼法》64条之规定，判决：1、被告山西太行路桥有限公司信南高速信泌路面第十四合同段项目经理部于本判决书生效之日起三十日内支付拖欠原告于长本工程款987366元及利息(利息从2008年1月10日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决书确定的履行期间届满之日)。2、被告山西太行路桥有限公司、被告河南省信阳至南阳高速公路有限公司对上述款项负连带偿还责任。被告山西太行路桥有限公司信南高速信泌路面第十四合同段项目经理部、山西太行路桥有限公司如果未按本判决书确认的履行期间履行金钱给付义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13670元，财产保全费5000元，共计18670元，由被告山西太行路桥有限公司信南高速信泌路面第十四合同段项目经理部、山西太行路桥有限公司负担。

信南高速不服此判，向本院上诉称：1、上诉人信南高速并不拖欠太行路桥工程款，上诉人在信南高速通车运营时已对其工程施工财务状况进行了通报，不存在未支付的工程款。即使其未提出异议的通报函不能说明问题，也应在通车试运营的2年后对该工程进行竣工决算并进行审计，但目前通车试运营刚满2年，审计工作已经启动，结果即将做出，上诉人不应当承担连带清偿责任。2、原审适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。且该解释并没有明确“对实际施工人承担责任”是补充责任还是连带责任。原审显然加重了上诉人的责任负担。

于长本答辩称：1、原审认定事实清楚、处理正确。答辩人筹集资金、购置多台车辆，组织大量农民工为其运输砂石料，扣除已付款项外，尚欠987366元，由十四标所打欠条为凭。其一方面称不拖欠工程款甚至多付款，另一方不得不承认该工程未进行审计决算，显然自相矛盾。且并未提供应付款和实付款及双方签字盖章认可的工程决算材料。2、原审适用最高法院相关司法解释是完全正确的。2007年河南省交通厅、建设厅等十二个行政机关《关于建设领域工程款和农民工工资防欠工作机制的实施意见》的通知〔豫建（2007）〕117号明确规定：“建设单位必须为建筑施工中承包企业提供工程款支付担保”。“建设单位应承担农民工工资支付的连带责任。”

被上诉人十四标、太行路桥均未提供书面答辩意见。

根据双方上诉、答辩，本案合议庭归纳双方争议焦点：上诉人信南高速是否拖欠太行路桥工程款，应否承担连带还款责任。

二审中，上诉人信南高速提交2009年元月19日中国建设银行进账单一份，出票人信南高速，收款人南阳市财政局，金额为69665元，以此证实其已起诉太行路桥，已超付工程款的事实，并在南阳市中级法院立案。另提出司法会计鉴定申请，证实其已超付工程款。被上诉人对此质证认为，对所交诉讼费票据真实性不持异议，但认为其与太行路桥之间工程尚未结算，且太行路桥还向上诉人信南高速交纳质量保证金作担保，并提供河南省建设厅、河南省发展和改革委员会、河南省财政厅等12家《关于建立建设领域工程款和农民工工资防欠工作机制的实施意见》的通知，规定其“必须为建筑施工总承包企业提供工程款支付担保”。“建设单位应承担农民工工资支付的连带责任”。对其提出的鉴定申请认为与本案无关。

其它查明事实同原审一致。

本院认为：关于上诉人信南高速是否拖欠太行路桥工程款，应否承担连带清偿责任问题。原审认定十四标拖欠被上诉人于长本工程款987366元，由其十四标出具欠款凭据为凭。上诉人信南高速提出其已向太行路桥超付工程款，并已提起民事诉讼，但在本案中其与太行路桥的工程款事实上并未有结算。其也未能提供证据证实其已超付工程款的相应证据，太行路桥在工程中标为施工又提供资金担保，且按建设领域工程相应行政法规规定，建设单位也应承担相应的责任。于长本作为上诉人信南高速发包给太行路桥部分工程的实际劳务承包施工人，其请求支付工程款的事实清楚，证据充分，应予支持。对于上诉人信南高速庭审中提出其与太行路桥工程款结算鉴定问题，其已另行立案处理中，本案不予处理。故上诉人信南高速的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，原审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审上诉费13670元，由上诉人信南高速负担。

本判决为终审判决。

                                                  　　　　　　　　　　                              审　判　长　　薛　正　宽

                                                  　　　　　　　　　　                              审　判　员　　江　献　平

                                                  　　　　　　　　　　                              审　判　员　　窦　丁　平

                                                  　　　　　　　　　　　                                    二○○九年三月十五日

                                                  　　　　　　　　　　                              书　记　员　　孙　小　刚