陈长江与深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司、深圳市中深建装饰设计工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案

原告陈长江，男，1958年3月17日出生，汉族，住长沙市开福区浏阳河路。

原告田跃均，男，1958年3月14日出生，汉族，住长沙县春华镇石塘铺村。

两原告共同委托代理人尹兰英，湖南弘一律师事务所律师。

被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司，住所地为：邵阳市大祥区双拥路15号。

负责人谭均平。

被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司，住所地为：深圳市福田区吉莲大厦二层。

法定代表人：林孚孺。

委托代理人黎宏，湖南邵长律师事务所律师。

原告陈长江诉被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司、深圳市中深建装饰设计工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2010年11月9日受理后，依法组成由审判员袁晓光担任审判长、代理审判员周颖、人民陪审员袁艺玲参加的合议庭，于2011年4月1日公开开庭进行审理，代理书记员周桂芳担任法庭记录。原告陈长江、田跃均的委托代理人尹兰英、被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司的委托代理人黎宏到庭参加本案诉讼。被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。

原告陈长江、田跃均诉称，被告因承建邵阳魏源国际大酒店工程的需要，先后于2008年8月19日、10月29日两次与二原告签订了《承包协议》，协议约定将邵阳魏源国际大酒店（具体为第一层、第二层前室部分、第十层至第十二层）的装饰工程由二原告以包工不包料的方式进行承包。二原告积极履行了协议，如约完成了自己的义务。2009年1月3日，被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司对二原告承包的装饰工程进行验收，确认验收合格。2009年1月14日，原、被告双方进行工程结算，确认被告还应向二原告支付工程款531807.36元（不含质保金）。后被告支付了29万元，余款241807.36元拖欠至今，原告多次催收无果。故请求法院判令二被告：1、支付拖欠的工程款241807.36元（不含质保金）；2、支付工程款利息28726.7元（暂计至2010年9月27日，之后照计）；3、承担本案诉讼费；4、退还质保金34880.64元。

原告为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：

1、原告陈长江的身份证复印件1份共1页，拟证明原告的身份及具有诉讼主体资格；

2、原告田跃均的身份证复印件1份共1页，拟证明原告的身份及具有诉讼主体资格；

3、《户籍证明》复印件1份共1页，拟证明原告田跃均曾用名为田跃军；

4、《深圳市市场监督管理局注册登记信息查询单》复印件1份共1页，拟证明被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司具有诉讼主体资格；

5、湖南省企业工商登记信息查询资料复印件1份共1页，拟证明被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司具有诉讼主体资格；

6、《承包协议》复印件1份共2页，拟证明原告与被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司存在承包合同关系；

7、《验收申请报告》复印件1份共1页，拟证明原告依约履行了合同义务；

8、《结算书》复印件1份共1页，拟证明经结算被告在2009年1月14日之前尚欠原告工程款531807.36元（不含质保金）；

9、邵阳市魏源国际大酒店与被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》复印件1份共2页，拟证明邵阳市魏源国际大酒店将该酒店客房及公共区域装饰工程发包给被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司；

10、被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司的《委托书》复印件1份共1页，拟证明被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司委派郑国东为新任项目经理；

11、《承诺协议》复印件1份共1页，拟证明被告以“深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司魏源项目部”的名义与邵阳市魏源国际大酒店进行工程款结算的支付承诺；

12、《付款协议》复印件1份共1页，拟证明原告与被告项目经理、邵阳市魏源国际大酒店对工程款支付达成协议；

13、《工作经济签证单》复印件1份共22页，拟证明原告与被告的工程履行的记录；

被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司未答辩，也未向本院提供证据。

被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司辩称：1、两原告未依据原《承包协议》所约定的范围、面积及项目进行施工，因此原协议所约定的包工价理应重新协商确定，且未施工部分的工程款应依法从总工程款中予以扣减；2、两原告要求依据原《承包协议》的包工价结算没有事实和法律依据；3、两原告主张按照其所谓的“结算书”支付承包费没有事实与法律依据，应依法予以驳回：①两原告未将其施工部分交付给深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司组织验收，原告提供的所谓项目部的“验收合格”的验收不能作为证据使用；②与两原告发生合同关系的主体系深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司，故双方结算的主体理应是深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司，不是所谓的“项目部”，结算主体不合法，不能作为证据使用；③两原告主张的签证部分，不符合法律规定及合同约定，签证单没有深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司负责人的签字确认；④深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司未就所谓的“项目部”刻制项目部公章，原告提供的由项目部加盖公章的所谓“确认”的证据，不符合合同的实质要件，不能作为证据使用。

深圳市中深建装饰设计工程有限公司为支持其辩解，向本院提供了以下证据：

14、《建筑装饰工程施工合同》复印件1份共6页，拟证明深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司与邵阳市魏源国际大酒店签订的合同对施工承包范围予以了明确；

15、《承包协议》复印件1份共3页，拟证明两原告与深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司签订承包协议，要求两原告按照原施工合同的承包范围予以施工；

16、领据复印件1份共12页，拟证明两原告从深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司处领取了88.6万元工程款的事实；

17、《魏源国际大酒店装修工程中深建装饰工程有限公司结算单》复印件1份共2页，拟证明原合同中所约定的部分施工项目两原告没有施工，导致在结算单中没有体现出来；

18、《签证部分结算书》复印件1份共13页，拟证明深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司与邵阳市魏源国际大酒店就签证部分结算的人工工资仅为46578元，尚包括两原告未施工部分；

19、《魏源国际大酒店中深建垃圾下楼及楼层内二次搬运、卫生费汇总表》复印件1份共1页，拟证明深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司对两原告施工部分支付了卫生费9520元；

20、领据复印件1份共8页，拟证明深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司支付二次搬运及垃圾清运费25028元，该费用依约应由两原告承担；

21、《魏源国际大酒店中深建装饰施工面积汇总》、《魏源国际大酒店中深建装饰应施工但已取消项目汇总》、《魏源国际大酒店中深建应安装弱电汇总》、《魏源国际大酒店中深建应安装应急灯及安全指示灯费用汇总表》复印件1份共4页，拟证明两原告未依照合同约定是施工项目的费用总计217697元；

22、《施工平面图》复印件1份共2页，拟证明被告承包施工范围内的施工面积情况，在此基础上，应减少两原告未施工部分的面积；

23、分布图等复印件1份共8页，拟证明两原告未施工部分的应急照明及弱电的人工工作程度；

24、邵阳市公安局治安巡逻警察支队公共场所特种行业管理大队的《证明》复印件1份共1页，拟证明深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司没有刻制“深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司魏源项目部”公章的事实。

对原告提供的证据，被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司提出以下质证意见：

1、对证据1、2、3、4、5、6、9没有异议；

2、对证据7有异议，验收主体应为被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司，而非所谓的“深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司魏源项目部”，故该证据不能作为证据使用，不能证明原告所施工部分已由被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司验收；

3、对证据8有异议，结算主体也应为被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司，而非所谓的“深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司魏源项目部”，故该证据不能作为证据使用，不能证明原告所施工部分已与被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司结算；

4、对证据10的真实性没有异议，但不能证明被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司赋予了郑卫东验收和结算的职能；

5、对证据11有异议，首先形式上该《承诺协议》的主体系被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司，但加盖的公章却为“深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司魏源项目部”；其次被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司就该工程设立了项目经理，但未刻制“深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司魏源项目部”公章，故该《承诺协议》被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司不清楚，没有被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司的盖章；

6、对证据12有异议，没有加盖被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司的公章，其内容被告不清楚；

7，对证据13有异议，没有被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司负责人的签字确认，该签证单不具有约束力；签证金额有变更，鉴于被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司负责人没有签字确认，被告对内容不清楚；被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司没有刻制“深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司魏源项目部”公章，故该签证单不具有法律约束力。

对被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司提供的证据，原告提出以下质证意见：

1、对证据14、15没有异议；

2、认为证据16、17、18、19、21被告没有提供原件核对，不予质证；

3、对证据20中的领据的真实性、合法性、关联性均有异议，与本案无关；

4、认为证据22、23没有加盖公章，对真实性、合法性、关联性均有异议，且该两份证据系图纸，与本案无关。

经过庭审质证，本院对原、被告提供的上述证据作如下认定。

一、下列证据形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信。

证据1、原告陈长江的身份证复印件，证明了原告的身份及具有诉讼主体资格；

证据2、原告田跃均的身份证复印件，证明了原告的身份及具有诉讼主体资格；

证据3、《户籍证明》复印件，证明了原告田跃均曾用名为田跃军；

证据4、《深圳市市场监督管理局注册登记信息查询单》复印件，证明了被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司具有诉讼主体资格；

证据5、湖南省企业工商登记信息查询资料复印件，证明了被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司具有诉讼主体资格；

证据6和证据15、《承包协议》复印件，证明了原告以包工不包料的方式承包被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司中标的邵阳市魏源国际大酒店有限公司装修工程，双方存在承包合同关系；

证据7、《验收申请报告》复印件，证明了原告所承包的邵阳市魏源国际大酒店有限公司装饰工程在2009年1月3日经被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司验收合格；

证据8、《结算书》复印件，证明了2009年1月14日原告与被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司结算，工程总造价1162688元，扣除已付工程款596000元和质量保证金34880.64元，尚欠原告工程款531807.36元；

证据9和证据14、邵阳市魏源国际大酒店与被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》复印件，证明了邵阳市魏源国际大酒店有限公司将该酒店客房及公共区域装饰工程发包给被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司；

证据10、被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司的《委托书》复印件，证明了被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司于2008年10月28日委派郑国东为新任项目经理，负责整个标段装修工程；

证据11、《承诺协议》复印件，证明了2008年11月6日被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司向邵阳市魏源国际大酒店有限公司承诺：在验收合格后按施工协议与施工队进行工程款结算，如未执行邵阳市魏源国际大酒店有限公司可在工程款中扣除；

证据12、《付款协议》复印件，证明了原告与被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司、邵阳市魏源国际大酒店有限公司曾因原告施工队停工一事而对工程款的支付达成过协议；

证据13、《工作经济签证单》复印件，证明了原告就邵阳市魏源国际大酒店有限公司装饰工程进行施工的相关记录；

证据16、领据复印件，证明了两原告从深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司处领取了88.6万元工程款的事实；

二、下列证据，不予采信：

证据17、《魏源国际大酒店装修工程中深建装饰工程有限公司结算单》复印件；

证据18、《签证部分结算书》复印件；

证据19、《魏源国际大酒店中深建垃圾下楼及楼层内二次搬运、卫生费汇总表》复印件；

证据20、领据复印件；

证据21、《魏源国际大酒店中深建装饰施工面积汇总》、《魏源国际大酒店中深建装饰应施工但已取消项目汇总》、《魏源国际大酒店中深建应安装弱电汇总》、《魏源国际大酒店中深建应安装应急灯及安全指示灯费用汇总表》复印件；

证据22、《施工平面图》复印件；

证据23、分布图等复印件；

上述证据17、18、19、20、21、22、23七份证据均系被告单方制作的，未得到原告及邵阳市魏源国际大酒店有限公司的认可，不具有真实性及关联性，不予采信；

证据24、邵阳市公安局治安巡逻警察支队公共场所特种行业管理大队的《证明》复印件，该证据仅能证明“深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司魏源项目部”公章未在邵阳市公安局治安巡逻警察支队公共场所特种行业管理大队备案登记，不能证明被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司未成立“深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司魏源项目部”及未刻制该项目部公章，该《证明》与本案无关，不予采信。

根据上述采信的证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：

2008年8月10日，被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司与邵阳市魏源国际大酒店有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定被告以包工包料的方式承包魏源国际大酒店客房及公共区域装饰工程。2008年8月19日，原告陈长江、田跃均与被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司签订《承包协议》，约定：原告以包工不包料的方式承包被告中标的邵阳市魏源国际大酒店工程的人工费、机械费、临时设施费、机损品等施工费用，结算方式为开工后七天付一次生活费，以后每半个月按实际完成工程量结算70%的包工费（支付的生活费在第一次支付的包工费中扣除），工程竣工被告验收合格时付至承包款的90%，业主方验收合格后，被告付至97%，余下3%待被告向业主承诺保修期一年期满结算质保金后付给原告。2008年10月28日，被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司指定郑国东为邵阳市魏源国际大酒店装修工程的项目经理。2009年1月3日，郑国东对原告承包工程的施工验收合格。2009年1月14日，郑国东与原告结算：工程总造价1162688元，扣除已付工程款596000元和质量保证金34880.64元，尚欠原告工程款531807.36元。后被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司又支付给原告工程款296000元，共计支付了工程款886000元。

另查明，田跃均又名田跃军。原告田跃均、陈长江均没有建筑施工资质。邵阳市魏源国际大酒店有限公司就该工程验收合格后于2010年11月12日将工程款（包括质保金）1631072.26元全部支付给被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司。

本院认为：本案系一起建设工程分包合同纠纷。本案的焦点为郑国东的行为能否代表被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司。被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司在以包工包料的方式承包邵阳市魏源国际大酒店的客房及公共区域装饰工程后，又与原告签订的由原告以包工不包料的方式承包被告中标的邵阳市魏源国际大酒店工程的人工费、机械费、临时设施费、机损品等施工费用的《承包协议》，因原告田跃均、陈长江没有建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及第五十二条第一款第（五）项的规定，该分包合同无效,但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告施工的建设工程在竣工验收合格后，被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司应按合同约定支付工程款。2008年10月28日被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司向邵阳市魏源国际大酒店有限公司出具了《委托书》，指派了郑国东为该项目经理，负责整个标段装修工程，故郑国东的行为足以代表被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司，因此郑国东在原告的《验收申请报告》及《结算书》上签名认可的行为可视为被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司对原告承接的工程验收合格并进行了结算。现邵阳市魏源国际大酒店有限已将全部工程款包括质保金支付给被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司，故按照双方签订的《承包协议》第六条的约定，被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司应将未付的工程款241807.36元（1162688元-886000元-34880.64元）支付给原告，故原告陈长江、田跃均要求被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司支付拖欠的工程款241807.36元的请求，本院予以支持。根据双方的约定，余款3%即质量保证金在被告向业主承诺保修期一年期满结算质保金后支付给原告，因邵阳市魏源国际大酒店有限公司已将包括质保金在内的全部工程款支付给被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司，故该3%的质量保证金34880.64元应当予以返还。原告陈长江、田跃均要求被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司退还质保金34880.64元的请求，本院予以支持。因原、被告签订的《承包协议》为无效合同，且双方均有过错，故对原告要求被告支付工程款利息的请求，本院不予支持。

被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司湖南分公司系被告被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，向原告田跃均、陈长江支付所拖欠的工程款241807.36元及退还质保金34880.64元的义务应该由被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司承担。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下、

一、被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司在本判决生效后五日内一次性支付给原告陈长江、田跃均工程款241807.36元。

二、被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司在本判决生效后五日内返还原告田跃均、陈长江质量保证金34880.64元。

三、驳回原告田跃均、陈长江要求被告支付工程款利息28726.7元的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案收取案件受理费5260元，原告陈长江、田跃均负担260元，被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担5000元（（此款原告已垫付，被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司于本判决生效后五日内直接支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。

审  判  长    袁 晓 光

代理审判员    周    颖

人民陪审员    袁 艺 玲

二0一一年六月二十八日

代理书记员    周 桂 芳

附相关法律规定：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条  有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条  合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百七十二条  发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条  建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持

《中华人民共和国公司法》

第十四条　公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百三十条  被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。