上诉人周xx与被上诉人徐xx、xx劳务、xx建筑公司建设工程分包合同纠纷一案

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2011）渝一中法民终字第352号

上诉人（原审原告）：周xx。

委托代理人：吴x，重庆xx律师事务所律师。

委托代理人：黄x，重庆xx律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐xx。

委托代理人：李xx，重庆xx律师事务所律师。

委托代理人：蒋xx，重庆xx律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆xx劳务公司,住所地重庆市沙坪坝区xxxx。

法定代表人：叶xx，总经理。

被上诉人（原审被告）：xx建筑公司，住所地重庆市九龙坡区xxxx，组织机构代码xxxx。

法定代表人：郭xx，董事长。

委托代理人：谭xx。

上诉人周xx与被上诉人徐xx、xx劳务、xx建筑公司建设工程分包合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2010年11月5日作出(2010)沙法民初字第1934号民事判决，上诉人周xx不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年5月3日对本案进行了询问。上诉人周xx及其委托代理人吴x、黄x，被上诉人徐xx及其委托代理人李xx、xx建筑公司的委托代理人谭xx参加了询问。被上诉人xx劳务公司下落不明，经本院公告传唤逾期未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明：2008年8月27日，xx劳务公司（甲方）与徐xx（乙方）签订《建筑劳务分包合同书》，xx劳务公司将缙能花园二期工程（A、B、C三栋）的建筑工程劳务承包给徐xx。工程面积：40000平方米（实际面积以施工图为准）。承包方式：本合同采用按建筑面积综合包干单价的承包方式，设备、辅材和临时设施的搭拆均包含在包干价中。承包范围：本工程土建施工图所包含的所有工作内容。质量履约金1、乙方向甲方承诺在施工中严格按照施工图及《建筑工程施工质量验收规定》的要求施工，并自愿向甲方缴纳工程质量履约保证金30万元人民币作保证。该工程质量履约保证金在签订本合同叁日内缴纳给甲方。该工程质量履约保证金留存于甲方期间不计利息。2、乙方完成本合同主体结构工程第十一层15日内，由甲方退还乙方缴纳的工程质量履约保证金的15万元整。主体工程完成并经验收合格后。15日内甲方退还乙方工程质量履约保证金15万元整。

同日，周xx（乙方）与徐xx（甲方）签订《钢筋和混凝土工程劳务分包合同》，约定徐xx将位于北碚供电局的北碚缙能花园二期ABC三栋工程的钢筋工程劳务以人工费的形式承包给周xx施工。工程单价：1、按建筑面积地梁上口以上29元/m2（以建筑面积为准，文明施工）2、基础钢筋，（地梁上口以下的内容）335元/吨(以实际工程量为准)3、混凝土基础部分7元/m3(以实际立方为准)。甲方职责：9、乙方在本合同签订时向甲方缴纳伍万元的工程保证金，主体封顶完工验收合格10日内，退还保证金肆万元整，余下的在二次构造柱完工后一次性付清。本合同一式三份，劳务公司一份，甲、乙双方各执一份，双方签字后生效，并具有同等法律效力。（本合同签定时，一次性缴纳伍万元保证金，否则本合同自动失效，以回单和收据为准）。当天周xx直接向xx劳务公司给付了工程履约保证金50 000元。

签订合同后，周xx遂组织人员进行劳务施工。2009年8月22日，徐xx通过其委派的管理人员李金与周xx对钢筋工程劳务价款进行了结算，双方出具了《缙能花园二期钢筋班组结算清单》，清单载明：北碚缙能花园二期工程钢筋班组工程款90%，金额：（保证金、工程款共肆拾柒万伍仟伍佰伍拾玖元正），已结算付清，剩余10%（壹拾壹万柒仟贰佰伍拾贰元正），在二个月内付清，总工程方量暂定40432m2。

2009年8月26日，徐xx、周xx、王永川三人出具收条一张载明：今收到威成劳务公司北碚缙能花园二期工程退还保证金150 000元（壹拾伍万元正）。2009年8月27日，周xx在徐xx处领取了劳务费240 559元，该款注明其中包括25 000元的保证金。周xx于2010年3月18日起诉来院，要求判如所请。

另查明，2009年1月21日，xx一建 (后名称变更为xx建筑公司）（甲方）与xx劳务公司（乙方）签订《建筑劳务承包合同》，约定由xx劳务公司承包缙能花园二期工程（A、B、C三栋）建筑工程的劳务作业。工程面积：约40000平方米（以实际面积为准）。承包范围1、按施工图纸及说明的要求，土建工程按施工图从地梁上口以上的工程范围：所包含的全部土建施工范围和安全文明施工措施、安全设施、安全通道搭设、操作平台、塔吊和施工电梯、建筑垃圾的上车、公共部分粗装修（外加剂由甲方负责，乙方不付费用）。双方还对其他内容进行了约定。2009年3月4日，xx一建（甲方）与xx劳务公司（乙方）又签订了补充协议，并约定未经甲方同意，乙方不得将其承包的工程全部或部分肢解转包给他人。

审理中，根据周xx的申请，一审法院依法裁定对徐xx所有的渝AQG578号小型轿车予以查封。周xx在庭审中申请撤回对李金的起诉，一审法院裁定予以准许。

周xx一审诉称：周xx与xx劳务公司及徐xx系工程合作关系，2008年8月27日，周xx与xx劳务公司、徐xx签订了《钢筋和混凝土工程劳务分包合同书》，约定xx劳务公司、徐xx将位于北碚缙能花园二期ABC三栋楼的钢筋和混凝土工程劳务分包给周xx，徐xx及xx劳务公司将按照约定支付工程款。双方还约定在工程施工过程中，李金作为本工程负责人，负责处理本工程及与工程有关的大小事务、工程验收、决算等事项。在双方签订合同时周xx按照要求向xx劳务公司支付了保证金50 000元，并由xx劳务公司出具了书面凭证。合同签订后周xx安排人员进行施工，该工程在2009年8月22日顺利完工，并在合同的约定期限交付验收。xx劳务公司、徐xx应按约定立即支付余款，但二人却一直以xx一建未支付工程款等各种理由予以拒绝。北碚缙能花园二期ABC三栋楼的工程是xx一建分包给xx劳务公司与徐xx。xx一建应在未支付xx劳务公司及徐xx的工程款范围内承担连带付款责任。综上，请求法院判决：1.xx劳务公司、徐xx立即支付拖欠的工程款及保证金共计104 255元及以104 255元为基数从2009年8月22日起至全部款项付清为止的利息（该利息以中国人民银行同期贷款利率计算），且要求xx一建应在自己未支付xx劳务公司、徐xx涉案工程款范围内承担连带付款责任。

徐xx一审辩称：周xx与徐xx签订的《钢筋和混凝土工程劳务分包合同》将北碚缙能花园二期ABC三栋楼的钢筋和混凝土工程劳务分包给周xx属实。签订合同后，徐xx委派包括李金在内的管理人员管理施工。xx劳务公司收取了周xx保证金50 000元，应当由其退还该保证金，另外保证金实际上已经归还完毕。周xx并没有完成约定的全部工程劳务。根据双方的结算，已经超额支付了劳务费。周xx要求徐xx支付劳务费及保证金没有事实依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。

xx劳务公司一审未作答辩。

xx建筑公司一审辩称：xx一建将包括北碚缙能花园二期ABC三栋建筑工程中的劳务作业分包给了xx劳务公司。xx一建即xx建筑公司与周xx无任何法律上或事实上的直接关系。xx建筑公司现已经以xx劳务公司超额领取劳务费为由起诉该公司。如果在另一诉讼中判决确定xx建筑公司差欠xx劳务公司劳务费，并且在xx劳务公司同意的情况下，可以在差欠金额范围内支付周xx劳务费。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方当事人提供的证据，周xx从徐xx处承包钢筋等工程劳务作业，2009年8月22日双方对劳务费用进行了结算并对结算清单予以认可，该清单是周xx与徐xx最后对劳务费用的结算依据，对周xx与徐xx应当具有约束力。根据该结算清单，截止当天，徐xx尚欠周xx劳务费余额117 252元。徐xx举示的收据证明，在结算以后，周xx于2009年8月27日又向徐xx领取了劳务费（且其中含工程履约保证金25 000元）240 559元。从证据上看，周xx在双方结算以后已经超过结算的劳务费余额向徐xx领取了工程劳务费。周xx现已无权再请求支付劳务费。所以一审法院对周xx的诉讼请求不予支持。周xx提出2009年8月27日领取的劳务费，是徐xx支付结算前的劳务费，徐xx未支付结算后的劳务费余额的主张，根据有关劳务费合同关系的法律规定以及本案现有证据，周xx未能提供证据证明该主张，应当承担举证责任以及不利后果。因此周xx的该主张，不予采信。一审法院据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回周xx的诉讼请求。案件受理费2385元，申请保全费1100元，公告费565.90元，合计4050.90元，由周xx负担。

周xx不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定周xx超额领取了劳务费，属明显的事实不清，证据不足。1、徐xx举示的2009年8月27日的收据虽然在8月22日结束之后形成，但该款统计为预付款，因此不应包含在结算的尾款之内，同时该证据注明仅包含2.5万元的保证金，足以说明尚欠2.5万元保证金。2、根据双方均认可的结算单注明的工程总方量40432平方米及合同单价29元/平方米，劳务费总额为1172528元，但徐xx举示的所有收据总额为1085559元，可见劳务费余额至少还有86969元，保证金还有25000元。3、徐xx辩称已退还所有保证金，但举示不出充分的证据，一审的证人陈述也前后不一，隐瞒真相。4、徐xx提出多付了13万元劳务费的意见明显不符常理，何况一个精明的生意人。二、原判适用法律错误。徐xx系诉争合同的相对方，负有直接清偿责任。xx劳务公司与徐xx系分包合同关系，含有本案合同内容，且徐xx没有合法资质，xx劳务公司应当与徐xx承担连带责任。xx一建与xx劳务公司系合同关系，双方工程包含本案合同内容，根据司法解释的规定，应在欠付范围内承担连带付款责任。

徐xx辩称：一审认定事实清楚，证据充分，判决正确，应当驳回周xx的上诉请求。一、周xx已全额领回5万元保证金。一审庭审中，徐xx举示了8月26日的收条，也有证人王永川出庭作证，当天周xx分得25000元，加上8月27日的领款，周已全额领取保证金。二、徐xx已超额支付劳务费。根据双方约定，工程总方量暂定40432平方米，单价29元/平方米，劳务费总额应为1172528元。施工过程中周xx多次在xx建筑公司、xx劳务公司及徐xx处领款，造成账目混乱，于是在2009年8月22日李金与周xx就劳务费进行结算，主要是对剩余劳务费进行结算，经双方核对余款117252元两个月内付清。结算后，因部分劳务未完工，周xx特要求徐xx在结算金额上多支付部分劳务费，同时因发工人工资需要，周xx特向徐xx借支部分现金，于是徐xx在2009年8月27日支付了24万余元，该款包含剩余的保证金、应付的余款及借支三部分。三、周xx在提供劳务过程中多次违反规定，应当承担相应责任。1、周xx违反合同约定多次被罚款，金额总计23123元。2、周xx未按约定完成劳务，如B栋标准层地面瓜米石、转换层保护层、屋面女儿墙收口等未做，徐xx只得另找他人赶工，未完部分应予扣除，还应赔偿造成的损失。

xx建筑公司辩称：一审判决正确，请求维持。

xx劳务公司未到庭陈述答辩意见。

本院二审查明：徐xx一审中提交了《收条》三份、《领条》一份及《缙能花园二期工程各班组工程预付款》清单一份，内容如下：1、2009年7月9日，李金代表xx劳务公司项目部、周xx、王永川、袁利明代表各施工班组共同签名出具收条，载明收到xx一建代xx劳务公司发人工工资80万元；2、2009年7月15日，李金代表xx劳务公司项目部及劳工组、牟衣彬、王永川、袁利明（徐xx称为周柄文的工人）代表各施工班组共同签名出具收条，载明收到xx一建代xx劳务公司发人工工资80万元，由现金及支票组成；3、2009年8月26日，徐xx、王永川及周xx共同签名出具收条，载明收到xx劳务公司退还保证金15万元；4、2009年8月21日，周xx出具领条，领到人工工资24万元；5、预付款清单载明的付款情况：“金额21.3万，借支1.3万，实得20万，2008年12月30日；金额10万，借支5万，实得5万，2009年5月26日；金额30万，实得30万，2009年7月9日；金额8万，实得8万，2009年7月9日；金额24.0559万（含2.5万保证金），实得24.0559万，2009年8月27日”。以上证据，徐xx认为足以证明周xx分别从不同地方领取了远超过工程总金额的款项：预付款清单表明周xx从徐xx处领款93.3559万元，领条表明从xx劳务公司领款24万元，2份80万元的收条表明从xx一建领取了金额不详的款项，15万元的保证金收条表明从xx劳务公司领取了2.5万元的保证金；周xx认为，三张收条所载明款项均系徐xx或其代表李金领取，周xx并未分得分文，预付款清单亦可印证徐xx在有关单位领款后再分发给周xx的事实，认可领条金额，对预付款清单载明的实得金额予以认可，借支金额无捺印不认可。对证人王永川在一审中的陈述，徐xx认为印证了周xx于保证金收条出具之日分得2.5万元保证金的事实；周xx认为证人表述含糊不清，但证实了班组找徐xx、徐xx找xx劳务公司的领款关系。二审中，xx建筑公司认为其公司关于2笔80万元的款项是直接付给xx劳务公司的代表，当时要求各班组在收条上签名，是为了防止该款被挪用。

周xx认为出具本案所涉结算清单时，徐xx口头承诺立即支付24万余元，故结算清单记载的欠付金额为11万余元，是考虑了该因素形成的，但事后徐xx迟至8月26日才履行该笔付款义务。徐xx否认该说法，并认为2009年8月26日本应只支付11万余元即结清双方款项，但周xx当时支付其工人工资缺钱，故借支了部分款项，共付出24万余元。

双方对本案劳务费总计应付金额为1172528元无异议。徐xx认为还应扣除周xx的工程罚款及未完工程款，具体金额需要计算；周xx否认扣款事实，认为从未收到过罚款及返工通知。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，从事建筑活动的施工主体需取得相应等级的资质证书并在其资质许可的范围内从事建筑活动。周xx与徐xx作为自然人均不具备承包本案所涉劳务工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方所签订的劳务分包合同应为无效。本案双方对工程款的给付均无异议，仅对款项的支付及欠付情况存在分歧，本院对此争议予以评判。

关于欠付金额。双方于2009年8月22日出具的结算清单表明：涉案工程款及保证金的90%部分共计475559元，已付清；剩余10%的款项为117252元，二个月内付清；总工程方量暂定40432平方米。但徐xx举示的付款证据显示，至2009年8月22日，实际支付工程款远远超过475559元，且保证金尚未支付。结算清单载明的已付款情况，与实际付款情况并不相符，且周xx称结算清单关于欠付金额的记载内容还有双方口头承诺作为前提；另一方面，徐xx在明知其仅欠付11万余元的情况下还付款24万余元，且未要求出具借据，该辩解与生活常理不符，亦不符合双方款项往来中对借支金额有明确记载的交易习惯。因此，结算清单记载的内容存在重大瑕疵，不能仅凭此单截取部分内容予以采信。一审认定在相关节点时欠付金额为117252元不当。

本案工程欠付金额，还应当结合付款情况予以综合认定。

关于xx建筑公司分别两笔80万元的付款，本院认定，周xx或其工人虽然参与签名，但并未实际领得款项。理由如下：1、周xx等人系层层分包之下的民工头，xx建筑公司的合同相对方系xx劳务公司，且xx劳务公司的代表在场领款，该两笔付款的实际领款人只能是xx劳务公司的代表；2、二审中xx建筑公司亦表示该款是交给xx劳务公司的代表，不可能直接对各班组付款，各班组长在场是防止挪用。故周xx等民工班组长参与签名的意义并非实际领款人，而是在场人，旨在使其获知该款发放消息；3、xx劳务公司的代表领到钱后，如要层层下发，作为大笔工程款项的支付，各方之间应有书面凭据，本案并无证据证明发生哄抢事件；4、本案预付款清单载明，周xx在80万元收条上参与签字的当天，徐xx支付了其38万元，亦可印证实领款项系层层下发的事实。

关于xx劳务公司15万元保证金的支付，因徐xx亲自在场领款，且该款发生的次日徐xx支付了周xx2.5万元保证金，在此前后徐xx对于支付给周xx的款项都有书面记录的习惯，结合上述对xx建筑公司付款的分析，本院认定，周xx虽然参与签名，但并未实际领得款项。

关于预付款清单载明的借支金额。该清单系徐xx与周xx之间多次款项支取情况的记录，借支仅发生在前两笔付款中，且该清单系表格形式，内容清楚，每笔款项末尾均有周xx签名，如有错误，当事人有机会弥补，周xx以未捺印为由否认借支记录，本院不予支持。

关于本案欠付金额及利息。双方认可本案劳务费总计40432平方米*29元/平方米=1172528元，加上周xx交纳的保证金5万元，合计应付款1222528元；根据预付款清单及双方无异议的款项，徐xx共支付21.3万+10万+30万+8万+24万+24.0559万=1173559元；徐xx尚欠周xx1222528 -1173559=48969元。

虽然结算单载明欠款应从结算之日起两个月内付清，但因该单记录存在重大瑕疵，周xx以此为据要求从付款期限届满时起计算欠款利息不能成立，本院酌情以周xx起诉时间即2010年3月18日起以银行同期贷款利率为标准主张其欠付利息损失。

关于付款责任主体。本案系合同纠纷，xx劳务公司并非周xx的合同相对方，徐xx也并非xx劳务公司的委托人，合同的效力并不影响责任的承担主体，周xx以徐xx无资质分包为由，主张本案付款责任由xx劳务公司连带承担，无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因xx建筑公司并非本案工程的发包人，周xx以上述司法解释为据，主张xx建筑公司在其未付清xx劳务公司款项范围内承担连带付款责任，系法律理解错误，该上诉理由不能成立。

关于工程扣款。徐xx提出周xx在施工过程中产生大量罚款及部分扫尾工程未做，周xx认为不属实，该事实及金额不明，因徐xx并未提出反诉，故扣款问题，本案不予处理，徐xx可另行主张权利。

综上，周xx的上诉理由和请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决对欠付款事实的认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2010)沙法民初字第1934号民事判决；

二、徐xx于本判决生效之日起10日内支付周xx劳务费及保证金共48969元，并从2010年3月18日起至付清时止以中国人民银行发布的同期贷款利率为标准计算48969元的利息；

三、驳回周xx的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2385元，保全费1100元，公告费565.90元，合计4050.90元，由周xx负担2413.9元，徐xx负担1637元；二审案件受理费2385元，由周xx负担1265元，徐xx负担1120元。

本判决为终审判决。

                                审  判  长    陈孟琼

                                审  判  员    李盛刚

                                代理审判员    朱华惠

                         二○一一年五月三十日

                                书  记  员    程  卓