江苏南通二建集团有限公司与东营市万方置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】根据《民事诉讼法解释》第325条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第170条第1款第4项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。据此，当事人主张法院未及时送达起诉状副本及民事判决书，审理期限过长等问题，均不属于严重程序问题，不足以导致案件发回重审。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终738号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。

法定代表人：杨晓东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李鉴潮，高朋（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张兵，高朋（上海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：东营市万方置业有限公司，住所地山东省东营市东营区东二路243号。

法定代表人：董圣镯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：初学平，北京市振邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晓军，北京市振邦律师事务所律师。

上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）、东营市万方置业有限公司（以下简称万方公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。南通二建的委托诉讼代理人李鉴潮、张兵，万方公司的法定代表人董圣镯及其委托诉讼代理人初学平、陈晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南通二建上诉请求：（一）变更一审判决第二项为“万方公司于本判决生效之日起十日内支付南通二建56833552.98元及利息（截至2019年11月30日的利息为39064634.31元，2019年12月1日起至实际支付之日止的利息以56833552.98元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）。”（二）撤销一审判决第四项，改判“万方公司于本判决生效之日起十日内支付南通二建截至2019年11月30日的逾期支付工程款的违约金50009425.81元（2019年12月1日起至实际支付之日止的违约金以56833552.98元为基数，按日万分之五计算）。”（三）变更一审判决第三项为“南通二建在56833552.98元范围内享有建设工程价款优先受偿权。”事实与理由：（一）原判决未按照法律规定及合同约定的利率标准计算利息，利息计算基数及利息计算期间均存在错误，少计算逾期支付工程款的利息约2750万元。2013年12月28日《建设工程施工合同》专用条款第35.1条约定，万方公司未及时支付工程款，则从应付之日起按同期基准利率上浮50%支付利息。2015年2月5日《承诺书》，万方公司确认应付南通二建工程款但未能支付，请南通二建自行解决农民工工资2000万元，万方公司承诺按年利率24%支付利息。万方公司在2019年1月31日支付5000万元，在2019年11月30日支付1000万元，该6000万元虽然已支付，但迟延支付长达4年时间，也应当支付利息。南通二建根据工程款应付时间及工程款实际支付时间计算的利息，截至2019年11月30日为39064634.31元，2019年12月1日起至实际支付之日止的利息以56833552.98元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。（二）原判决应支持南通二建要求万方公司支付违约金的诉讼请求。首先，2013年12月28日《建筑工程施工合同》专用条款第35.1条约定，万方公司不按合同约定支付工程款，由万方公司承担违约责任，每天向南通二建支付万分之五的违约金。万方公司并未申请一审法院调整违约金，也未提交违约金过高的证据，一审法院进行干预有失偏颇。其次，停工费用、人工费增加都是南通二建在施工过程中实际增加的开支，由万方公司补偿，与万方公司逾期支付工程款给南通二建造成的损失不同。原判决以万方公司已补偿停工费用700万元及增加了人工费185万元为由，直接剥夺了南通二建的违约金，理由不能成立。截至2019年11月30日的违约金为50009425.81元，2019年12月1日起至实际支付之日止的违约金以56833552.98元为基数，按日万分之五计算。（三）原判决对南通二建享有建设工程价款优先受偿权的工程款数额认定错误。原判决已认定万方公司尚欠南通二建工程款56833552.98元，但仅判决南通二建在49833552.98元范围内享有建设工程价款优先受偿权，应予纠正。

万方公司辩称，（一）南通二建提出的少计算逾期工程款利息2750万元的诉讼主张无事实和法律依据。施工合同约定工程款支付方式为钢筋混凝土主体（含二次砌筑完成）封顶并质监部门验收合格之日起10日内，按其完成工程量的75%支付。南通二建施工至今未达到付款节点，因此不存在逾期工程利息问题。（二）原判决把未按时取得施工许可证的过错责任全都归于万方公司是不公平的。南通二建明知未取得建筑工程施工许可证，双方系共同过错，应各自承担相应责任。万方公司不应承担逾期付款违约责任。（三）关于建设工程价款优先受偿权问题，承包人行使优先受偿权期限是六个月，自建设工程竣工日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。目前该工程尚未竣工，且远远超过合同约定的竣工日期，因此南通二建不享有优先偿让权。（四）南通二建的上诉超过法定上诉期间，应予以驳回。

万方公司上诉请求：（一）依法撤销一审判决，改判驳回南通二建的全部诉讼请求、支持万方公司的反诉请求；或将本案发回重审。（二）一、二审诉讼费及相关费用由南通二建承担。事实与理由：（一）一审程序严重违法,足以影响到本案的公平公正，应当依法发回重审。1.一审送达程序严重违法。该案立案时间为2018年7月25日，送达应诉材料的法定时间应为2018年7月30日之前。而万方公司在2018年10月16日之前从未接到任何诉讼材料，严重影响了万方公司的答辩及其他相应救济权利。2.本案严重超过法定审理期限。即使本案经最高人民法院批准延长，最长审理期限也仅至2020年1月24日，但万方公司接到本判决时间是2020年2月23日，严重超过最长审理期限。3.一审法院让万方公司签署虚假的延期审理申请书。4.本案判决送达程序违法。民事诉讼法规定法院作出判决后应当在十日内送达当事人，一审判决作出时间为2020年1月8日，但万方公司收到判决书的时间为2020年2月23日。（二）原判决认定事实不清。1.南通二建诉讼请求不能成立，涉案工程付款条件尚未成就，其无权主张工程款。（1）本案中，因南通二建起诉状中自述“原告承包范围内工程量基本完成”，故可以确认南通二建自认其承包范围内的工程量并未完成。（2）根据双方签订的施工合同约定，涉案工程第一次付款节点为钢筋混凝土主体（含二次砌筑完成）封顶并经质监部门验收合格。在2014年11月之后和2017年4月之前长达857天的时间内南通二建未进行任何施工作业，其未施工的理由是万方公司未提供钢筋和未付款；但在2014年11月份根本未到付款节点，涉案工程也未进行验收，况且南通二建也未提交万方公司提供钢筋不及时的任何证据。（3）根据双方在2016年1月15日及2017年4月17日签订的补充协议，涉案工程的质量、结算、工期、验收和付款节点按照双方在2013年12月28日所签订的合同履行，依据2016年1月15日协议，能够确认因南通二建未按照合同约定进行施工，导致工期严重延误，万方公司为尽快完成施工而多次给予南通二建延长工期。（4）虽然2015年2月5日万方公司签署了承诺书，但该承诺书已经被2016年1月15日及2017年4月17日的补充协议所否定，原判决认定万方公司2015年2月5日的承诺书是对付款节点的变更，无任何事实及法律依据。（5）截至2019年7月30日之前，南通二建仍然未完成二次结构与砌筑工程，南通二建于2018年7月25日起诉时付款条件不成就。因此，应当驳回南通二建的诉讼请求。2.南通二建未按照施工合同约定完成施工任务，无权主张全部工程款。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程款支付方式为钢筋混凝土主体（含二次砌筑完成）封顶并质监部门验收合格之日起10日内，按其完成工程量的75%支付。具备全部工程竣工验收合格之日起10日内，按完成工程量的80%支付。竣工备案一年内付95%，剩余5%质保金待质保期满后一个月内付清。即便涉案工程已经达到付款节点，南通二建也仅有权主张所施工工程款的70%。万方公司所付工程款已经超过南通二建能够主张的工程款的全部数额。3.原判决判令万方公司支付工程款无任何事实及法律依据。（1）本案原判决所依据的主要证据为无效证据。承诺书不具备结算确认构成的要件。承诺书只是对支付2000万元农民工工资的期限作出了约定，不具备任何涉及到何时支付6275万元工程款的内容，双方应根据《建筑工程施工合同》专用条款第26条的约定处理。（2）南通二建提供的验收合格和优良工程证书系非法手段取得，不具有证明力。对验收记录中记载的维修内容，南通二建无任何证据证明其已经按照该记录维修和整改。在鉴定评估时，发现该工程存在楼板裂缝、混凝土涨模、未按照图纸尺寸预留洞口等严重的质量问题和施工错误，也不难推断出南通二建通过不正当手段取得验收通过，并获得市级优质工程，存在严重的欺诈和违法行为。因该工程存在严重的质量问题，监理公司于2019年3月13日也下发关于整改的通知单，但南通二建至今未派人整改。（3）原判决认定全部违约责任均由万方公司承担无任何事实与理由。南通二建时至今日从未向万方公司及监理方提出过延期开工的申请。一审法院仅以万方公司未按时取得建筑工程施工许可证及未按约定支付工程款，就认定南通二建不承担逾期完工的违约责任，违反了相关的法律规定及合同约定。（4）南通二建具有其他违约行为。①该工程存在项目经理违规不到岗，并且拒不履行职责，严重违反法律强制性规定等问题。②南通二建拒不复工。万方公司于2015年10月19日办理完成施工许可手续，并已经通知南通二建复工，但南通二建在接到通知后并未复工，一直到2017年4月17日迫使万方公司签订了停工期间费用承担协议后，才开始组织人员施工，期间已经导致工期延误544天。③南通二建恶意阻挠分包工程施工，暴力阻碍万方公司直接分包工程施工的权利。（5）原判决判令万方公司承担社保费、清理费和人工费调差无任何法律及事实依据。南通二建承诺社会保障费由承包人自愿承担。同时在施工合同关于违约、索赔和争议条款中也明确约定：因南通二建不能按照施工合同约定的工期完工，无法或无能力进行施工到钢筋砼主体（含二次砌筑完成）封顶并验收合格，南通二建所施工的工程量不再计取任何费用。《承诺书》及《建设工程施工合同》中关于社会保障费和其他费用均不计取的约定是合法有效的，应当予以遵守。4．南通二建主张享有建设工程价款优先受偿权诉求不能成立。目前该工程尚未竣工，远远超过了合同约定的竣工日期，南通二建不享有优先受偿权。5.南通二建无权解除合同。（1）南通二建应当全面履行施工合同约定的全部义务，而不享有法定解除权。南通二建需独立完成的项目还未完成，应继续施工。（2)南通二建在本案审理时明确表示要继续施工的前提下，万方公司于2019年2月28日给南通二建发了复工通知单，同时监理公司也于2019年3月1日给南通二建发了复工令，在2019年3月18日再次发出督促复工的监理通知单，但南通二建至今未办理复工申请，也未进行任何施工。因此在南通二建未提供任何证据可以证实“南通二建督促法院尽快决定是否解除合同”的主张的前提下，原判决罔顾事实，判决解除施工合同违法，应当予以纠正。6.南通二建违约在先，万方公司的反诉事实清楚，证据充分，依法应予支持。（1）南通二建在施工合同约定的工期内没有达到施工节点要求，在施工过程中没有按合同约定严格履行义务。（2）双方签订的《建设工程施工合同》第35.2条（承包人违约应承担的违约责任）约定：“因承包人不能按照施工合同约定的工程工期完成日期，承包人承担违约的责任。每延期一天，向发包人缴纳合同价款的万分之五违约金。”万方公司主张南通二建承担拖期完工违约责任有充分事实和合同依据，应当予以支持。（三）原判决适用法律错误，举证责任分配明显错误。1.在南通二建所提供的证据不足以证实其完成合同约定义务，一审法院片面加重万方公司的举证责任，明显属于举证责任分配错误。2.万方公司至今未收到南通二建应当提交的工程结算报告，南通二建施工范围内的工程仍尚未完成，万方公司不应支付工程款。一审法院依据南通二建的申请委托鉴定机构进行司法审计属于适用法律错误。3.一审法院认定本案中支付利息的起算点适用法律错误。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第十八条第三项规定，涉案纠纷系因南通二建未提交工程结算报告及尚未达到付款节点而导致的，即使一审法院判令万方公司支付利息，也应当以法院确定工程结算鉴定报告的时间点做为起算点，而不应当以2018年7月25日南通二建起诉之日为准。

南通二建辩称，（一）原审程序合法，原审法院两次向万方公司送达，均没有送达到，万方公司拒收。万方公司在原审过程中一直不同意对工程造价进行鉴定，导致原审法院鉴定程序启动被拖延了五个月。原审法院送达判决也不存在程序错误。（二）因万方公司原因导致工程停工，2015年1月29日主体工程验收目标无法实现。2015年2月18日，万方公司及监理单位于2014年12月15日对南通二建已完工程界面予以核对，注明未施工部分作为甩项，先支付已完工部分的工程款，南通二建按照75%的比例报送了进度款8275万元，万方公司承诺2015年5月1日前支付。此系双方对工程主体结构验收前工程款支付的变更约定。2016年1月15日协议书和2017年4月17日协议书并未变更万方公司支付工程款的约定。（三）原判决判令解除合同正确。万方公司拖欠南通二建巨额工程款，且已经将南通二建承包范围内的部分工作交由第三方施工，目前已经基本完工。万方公司以行为表明不再让南通二建继续施工。万方公司根本违约导致合同难以继续履行，原判决予以解除正确。（四）原判决判令万方公司支付工程款正确。万方公司应支付南通二建承建工程全部工程款，部分工程未完工是为后续施工预留的。社保费、竣工清理费、人工费调差均是定额计价中的计价子目，原判决计入工程造价正确。（五）主张工程价款优先受偿权的期限自应付建设工程价款之日起算。原判决认定南通二建对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权是正确的。（六）原判决驳回万方公司的反诉请求正确。案涉工程延期系万方公司的责任，与南通二建无关。南通二建应该砌筑的二次结构已经完成，主体结构（含二次结构砌筑）工程在2017年9月通过验收。（七）原判决不存在法律适用错误。请求驳回万方公司的上诉请求。

南通二建向一审法院起诉请求：（一）判令万方公司支付南通二建工程款150733923.68元；（二）判令万方公司支付南通二建逾期支付工程款的利息31267404.97元（以150733923.68元为基数，2018年8月1日起至实际支付之日止按年利率7.13%计算，暂计算至2018年7月31日）；（三）判令万方公司支付南通二建逾期支付工程款的违约金37242125元（以150733923.68元为基数，2018年8月1日起至实际支付之日止，按日万分之五计算，暂计算至2018年7月31日）；（四）认定南通二建对东营万方绿营广场享有建设工程价款优先受偿权；（五）诉讼费用由万方公司负担。以上一至三项合计219243453.65元。审理过程中，南通二建于2019年11月15日变更诉讼请求为：（一）判令解除南通二建与万方公司于2013年12月28日签订的《建设工程施工合同》；（二）判令万方公司支付南通二建工程款本金100733923.68元；（三）判令万方公司支付南通二建逾期支付工程款的利息41995691.29元（以100733923.68元为基数，2019年12月1日起至实际支付之日止按年利率7.13%计算，暂计算至2019年11月30日）；（四）判令万方公司支付南通二建逾期支付工程款的违约金58523700.50元（以100733923.68元为基数，2019年12月1日起至实际支付之日止，按日万分之五计算，暂计算至2019年11月30日）；（五）认定南通二建对东营万方绿营广场享有建设工程价款优先受偿权；（六）诉讼费用由万方公司负担。

万方公司向一审法院反诉请求：（一）判令南通二建支付拖期违约金9855万元;（二）判令南通二建支付因涉案工程存在质量问题而产生的维修费用600.50万元(估算值);（三）反诉案件受理费由南通二建负担。

一审法院认定事实：2013年12月28日，万方公司与南通二建签订《建设工程施工合同》，约定万方公司将万方绿营广场工程发包给南通二建施工。该合同约定，工程内容：万方绿营广场（商场、写字楼、酒店、科研楼）建筑面积147050平方米。开工日期2013年12月29日（以开工令为准），竣工日期2015年10月29日。合同工期总日历天数660天（含雨、雪、收秋、收麦、节假日），其中钢筋砼主体（含二次砌筑完成）封顶2014年11月29日，施工日历天数330天，主体验收2014年11月29日完成。2015年10月29日达到整体工程验收条件。工程质量标准为合格工程。合同价款暂定15000万元。该合同通用条款26.4约定，“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”通用条款44.2约定，“发生本通用条款26.4情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。”通用条款44.4约定，“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。”专用条款23.2约定，合同价款采用可调价格合同。专用条款26约定，“工程款（进度款）支付的方式和时间：若发包方供应商品混凝土，钢筋砼主体（含二次砌筑完成）封顶并质监部门验收合格之日起10日内按其完成工程量的75%支付工程款；若发包方不供应商品混凝土，钢筋砼主体封顶并质监部门验收合格之日起10日内按其完成工程量的75%支付工程款；以后每月按完成工程量75%支付工程款（承包人每月25日提供报表，每月30日前双方核对完，每月5日前发包人支付工程款），竣工验收合格之日起10日内按其完成工程量的80%支付工程款；待工程竣工并达到本合同约定工程质量标准、工程结算报告、城市建设档案馆资料备案手续完成（竣工验收合格至结算报告、竣工备案一年内完成）后一个月内付到95%，以上工程款由发包方指定的审计机构和承包人的造价人员核对确认；余5%为质保金，质保金按国家有关规定执行，待质保期满后一个月内无息付清。工程进度款计算公式：应付工程款（审定值）=（进度工程款-进度工程款中发包人供材）×各施工节点支付比例（含预付工程款）。”

该合同签订后，南通二建进行了施工。因万方公司未办理施工许可证，2014年11月3日、12月12日，东营市建筑执法大队向南通二建发出《责令停止违法行为通知书》，责令停止施工。2014年12月12日，监理单位山东鲁焱项目管理有限公司向南通二建发出《监理工程师通知单》，内容为：东营市住建委对工程施工检查中，发现部分施工手续不完备，不具备施工条件。上述问题执法大队下发东建执停字[2014]138号通知书，责令施工单位暂停现场一切施工。南通二建停止施工。

2014年12月15日，万方公司、南通二建与监理单位三方签署《万方绿营广场建设工程主体结构完成情况》，对南通二建主体结构完成情况进行了确认。内容为，“一、大酒店：1.1层-23层砼浇筑结构完成。2.1层-16层砌砖、二次结构浇筑完成。二、科研楼：1.1层-26层砼浇筑结构完成。2.1层-19层砌砖、二次结构浇筑完成。三、写字楼：1.1层-21层及以上框架砼浇筑完成。2.1层-16层砌砖、二次结构浇筑完成。四、群楼、商贸楼：基础至1层砼框架浇筑完成。注解：主楼与群楼结合部、后浇带、伸缩缝未施工，基础承台及人防基础上面甩零星工作量。以上主楼有多处甩项工作量。三方管理人员现场实地观测、查对，有关参与人员签字认证。”2015年2月5日，万方公司向南通二建出具承诺书。内容载明：“我公司万方绿营广场项目2014年度的施工，按照贵公司东营万方绿营广场项目部所报送的工程产值8275万元。而今年关之际，因为种种原因，实在困难，深感抱歉。不能支付给贵方建设工程款。现恳请南通二建帮助我万方公司支付年底的农民工工资2000万元，我公司承诺承担2分的月息，即月息总额为40万元整。我单位的工程款于2015年5月1日支付。”

2014年3月10日，万方公司与南通二建就涉案工程项目另行签订《建设工程施工合同》，约定计划开工日期2014年3月10日，计划竣工日期2015年2月2日。工期总日历天数330天。合同价款等部分内容与2013年12月28日签订的《建设工程施工合同》不一致。

2016年1月15日，万方公司与南通二建签订《协议书》。内容载明，2013年12月28日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，为实际履行的合同。工程价款、工程结算、工程验收、付款方式、违约责任等都按照该合同执行。2014年3月10日签订的《建设工程施工合同》不是双方真实意思表示，仅作为建设工程主管部门备案使用，对双方不具有约束力。

2014年4月23日，万方公司与南通二建签订《协议书》。内容载明：一、钢筋砼主体（含二次砌体完成）2014年11月29日封顶并且主体验收完成时间延期至2015年1月29日。二、备案施工合同中竣工工期变更为2015年12月29日。三、协议书工程质量“工程必须达到省级安全文明示范小区，省级优良工程”变更为“工程力争达到省级安全文明示范小区，省级优良工程”。若2013年12月28日在发包人办公室签订的【万方绿营广场（商场、写字楼、酒店、科研楼）】项目施工合同与本补充协议书条款不同及矛盾之处，均依照本补充协议书为准。本补充协议书具有同2013年12月28日在发包人办公室签订的【万方绿营广场（商场、写字楼、酒店、科研楼）】项目施工合同同等的法律效力。

2013年9月25日，万方公司取得建设用地规划许可证。2013年12月10日，万方公司取得建设工程规划许可证。2015年10月19日，万方公司取得建筑工程施工许可证。

2017年4月17日，万方公司（甲方）与南通二建（乙方）签订《协议书》。内容如下：双方就万方绿营广场项目，停工期间给乙方（南通二建）造成的经济损失（详见附件），经双方友好协商达成一致意见。现双方协商确认为700万元（含管理费和税金），此费用不再审计，直接加入总决算。附件《停工损失明细》中注明：停工工期按2014年12月12日至2017年3月31日（扣除三个春节90天）。2017年3月31日往后停工直接损失部分，按现场实际复工日期为准计算。……协议协商700万元部分不包括以下费用，以下费用根据现场实际情况按实计取（包含但不限于）：1.停工期间2014年12月12日至实际复工日水电费用由建设单位承担……

同日，万方公司与南通二建签订《协议书》，约定万方公司分三次支付共计工程款600万元，每次支付200万元。南通二建自收到第一次支付工程款200万元之日起30日内完成复工准备工作；收到第二次支付工程款200万元之日起2天内，施工人员全部到位。工程全面施工30日内，万方公司第三次支付工程款200万元。自工程全面施工两个月内完成全部主体验收。

2014年4月15日，万方公司通过银行转帐支付南通二建2775500元。用途及备注栏注明：安全文明施工费。2017年4月18日、2017年5月25日、2017年6月27日，万方公司通过银行转帐分别向南通二建支付200万元。2018年2月11日，万方公司通过银行转帐支付南通二建200万元。用途及备注栏注明：工程款。以上共计10775500元。诉讼过程中，万方公司支付南通二建6000万元。南通二建确认上述已支付工程款共计70775500元。双方对此无异议。

南通二建于2017年5月恢复施工。2017年6月6日、2017年7月12日、2017年9月11日，万方公司、南通二建、监理单位共同向东营市建设工程质量监督站出具三份《建设工程质量整改报告》，载明根据主体结构工程质量监督抽查的要求，对存在的问题整改完毕，符合设计要求。2018年4月，南通二建承建的万方绿营广场写字楼、酒店、科研楼工程分别被东营市住房和城乡建设局评为2017年度“东营市优质结构工程”。双方一致确认写字楼、酒店、科研楼工程主体结构已经完成验收。

关于涉案工程停止施工的时间。南通二建称，2017年9月主体结构完成后，需要等待万方公司另行分包工程先行施工，南通二建再进行收尾。万方公司另行分包工程的施工单位在2018年春节前全部停工，此后南通二建没有再施工。万方公司称，2017年9月30日工程主体验收完成后，南通二建基本没有再施工。在2019年7月份鉴定部门到现场实际勘察过程中，南通二建对二次砌筑未完工部分又进行了施工。南通二建赵祥宝出具了一份书面情况说明，该说明足以证明截止2019年7月30日前，工程二次砌筑尚未完成。

2018年3月25日，万方公司致函南通二建。内容载明，万方绿营广场项目建设工程主体已经验收，还有零星甩尾项目未施工完成。

关于合同是否解除，双方经协商未达成一致意见。万方公司不同意解除合同。

对南通二建已施工完成的工程造价，由南通二建申请，经一审法院司法技术中心依法委托山东弘润天成建设咨询有限公司（以下简称弘润天成公司）进行司法鉴定。2019年9月20日，弘润天成公司出具鲁弘价鉴[2019]第002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1.本工程确定部分鉴定工程造价为122395711.41元(含水电费,不含甲供材)。2.本工程推断部分鉴定工程造价为3219405.92元。其中停工损失费1363655.3元，人工费调整差额1855750.62元。其他需要说明的问题：1.对于南通二建主张的停工损失费（造价为1363655.3元）：根据现有鉴定材料无法确定相关的单价和数量，该部分事项鉴定依据不足，无法对此作出准确鉴定（具体详见南通二建提供的鉴定资料中《二次停工损失明细》）。2.人工费调整差额1855750.62元，此费用是对超出合同工期施工项目的人工费增加费用进行计算。当事人双方2013年12月28日签订的《建设工程施工合同》约定竣工日期为2015年10月29日，对超出合同工期以外的施工项目，人工费参照东建字【2015】123号文进行计算。3.本工程鉴定造价中不含社会保障费，造价为4141309.72元。双方均对该鉴定结论提出异议。一审法院组织双方当事人对鉴定意见进行了质证，鉴定人员出庭接受了质询和询问。鉴定人员对双方当事人所提异议均进行了答复，并于2019年10月31日出具补充鉴定意见。结论为：本工程推断部分补充鉴定工程造价为728943.80元。需要说明的问题：该补充鉴定工程造价为整个项目竣工后的所有竣工清理费用。但目前工程只完成主体结构，已发生竣工清理费用的比例无法确定，此项费用计入推断部分造价。最终工程造价根据合议庭确认的比例进行计取。一审法院组织双方当事人对该补充鉴定意见进行了质证。万方公司对该补充鉴定意见提出异议，认为南通二建施工的内容并没有履行完成，此项费用不应计取。

诉讼中，南通二建向一审法院出具情况说明一份，载明：2014年12月之前的水费、电费南通二建已承担。2017年5月至9月由南通二建进行复工准备及施工。根据万方公司提供的水费、电费发票复印件，统计金额为：电费合计157214.71元，水费合计53218.10元，南通二建同意承担。以上共计210432.81元。

关于社会保障费。万方公司主张其已缴纳社会保障费1156441元，南通二建对此予以认可。万方公司主张工程造价不应计取社会保障费。理由：1.2014年1月20日，南通二建向万方公司出具承诺书，载明社会保障费不计取。2.2013年12月28日《建设工程施工合同》第六条“合同价款与支付”23.2第(2)项约定,社会保障费不计取。南通二建对上述承诺书真实性无异议。南通二建主张鉴定意见漏计社会保障费。理由是：1.根据鲁政办发【1995】77文件规定，实施主管部门代收、代拔建筑企业养老保障金制度。为了防止重复计取（结算时要计算，竣工后还要到主管部门支取），所以合同中注明不计算。2.鲁建标字（2017）19号总说明及2018年12月10日山东省住房和城乡建设厅和山东省财政厅《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》明确说明，结算时若建设单位已按规定缴纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用；若建设单位未按规定缴纳社会保障费用的，结算时包括该费用，2019年1月1日起由建设单位根据工程进度将未缴纳的部分直接支付给施工企业。3.2013年12月28日《建设工程施工合同》专用合同条款23.2第（2）项约定，施工期间有新的政策性文件按新的政策文件执行。4.政策性规定社会保障费不得作为竞争性费用，不得减免，并且建设单位未按规定缴纳（2015年5月只缴纳1156441元）。综上，鉴定意见漏计了社会保障费4141309.72元。

一审法院认为，本案争议焦点：（一）涉案合同应否解除；（二）涉案工程价款应如何认定；（三）违约责任应如何认定，南通二建本诉请求的违约金和万方公司反诉请求的违约金以及质量问题维修费用应否支持；（四）南通二建是否享有建设工程价款优先受偿权。

关于焦点一，万方公司与南通二建于2013年12月28日签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同一经成立，对当事人具有法律约束力。各方当事人皆应当依法履行。该合同通用条款26.4约定，“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”通用条款44.2约定，“发生本通用条款26.4情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。”通用条款44.4约定，“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。”合同专用条款26约定，“工程款（进度款）支付的方式和时间：若发包方供应商品混凝土，钢筋砼主体（含二次砌筑完成）封顶并质监部门验收合格之日起10日内按其完成工程量的75%支付工程款。”本案中，双方对南通二建所完成的工程量是否符合合同约定的上述付款节点发生争议。万方公司主张未达到付款节点，理由是：涉案工程的部分项目现在仍在施工。2018年3月25日万方公司致南通二建（江苏南通二建万方工程建设项目部）负责人函中明确表明，“东营万方绿营广场项目建设工程主体已经验收，还有零星甩尾项目未施工完成，南通二建万方项目部管理负责人，应协调配合建设方完成以下工程施工内容……”对于以上未完成的工程项目，南通二建未提出任何异议并经南通二建的项目经理赵祥宝签字确认。由此证明虽然主体工程已于2017年9月11日前验收合格，但仍有部分甩项工程未全部完工。赵祥宝于2019年8月30日承诺签字的情况说明中载明，“商场东北角楼梯有道砌体未施工、地下车库排烟D3一道砌体由我方施工，十天内完成。”截至2019年8月30日之前南通二建施工进度仍然未达到75%工程量的付款节点。鉴定过程中，南通二建进行了部分施工，但属于南通二建施工的二次砌筑范围内（详见鉴定报告中的四方勘验记录）的写字楼、科研楼、酒店外墙轴间二次结构仍未完成，车库轴间、通风井及踏步楼梯尚未施工。南通二建则主张已达到付款节点，理由是：主体工程已经施工完成并通过验收合格。万方公司上述所称未完工部分是为以后的施工预留的。监理单位在2014年12月15日对南通二建已完工程界面进行了核对，并注明未施工部分作为甩项，先支付已完部分的工程款。南通二建根据合同约定的75%比例报送了应付进度款8275万元，万方公司予以认可，并承诺在2015年5月1日前支付。这是双方对工程主体结构验收前工程款支付的变更约定，万方公司未按承诺在2015年5月1日付款。一审法院认为，南通二建施工期间，因万方公司未办理施工许可证，导致南通二建停止施工。双方确认停工期间自2014年12月12日至2017年3月31日。在此期间，2014年12月15日，万方公司、南通二建与监理单位三方签署《万方绿营广场建设工程主体结构完成情况》，对南通二建主体结构完成情况进行了确认。2015年2月5日，万方公司向南通二建出具承诺书，承诺工程款于2015年5月1日支付。在该承诺书中明确载明，南通二建报送的工程产值为8275万元。万方公司在承诺书中对此工程产值未提出异议并承诺支付。所以，万方公司称其对8275万元并未予以确认，不予采信。应当认定该承诺书对原合同约定的付款节点进行了变更。万方公司未按约定日期支付工程款，构成违约。2015年10月19日万方公司取得建筑工程施工许可证，此后至2017年3月31日停工原因则是因万方公司未按约支付工程款导致。万方公司未举证证明双方达成延期付款协议，且停止施工超过56天。所以，按照合同约定，“因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”，承包人有权解除合同。《建设工程施工合同司法解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的;……”一审法院认为，在万方公司违约未支付工程款的情况下，南通二建请求解除《建设工程施工合同》，符合合同约定和法律规定，应予支持。万方公司辩称未达到付款节点，理由不能成立。万方公司不同意解除合同，不予支持。

关于焦点二，对南通二建已施工完成的工程造价，根据弘润天成公司所出具的鉴定结论，确定部分工程造价为122395711.41元(含水电费,不含甲供材)，南通二建同意承担水电费210432.81元，应从中予以扣除。其余款项万方公司应予支付。对于鉴定结论中的推断部分造价：1.停工损失费1363655.3元。该部分款项属于违约损失赔偿的范畴，在焦点四中一并论述和处理。2.人工费调整差额1855750.62元。基于焦点一的分析，涉案工程未能按照约定的竣工日期竣工，是由于万方公司原因导致。所以，对于后续施工所产生的人工费增加费用，即调整差额1855750.62元，万方公司应予支付。关于社会保障费4141309.72元。由于社会保障费属于政府和有关部门规定的必须缴纳的费用，不应作为竞争性费用。根据2019年1月1日起实施的《山东省住房和城乡建设厅山东省财政厅〈关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知〉》[鲁建建管字（2018）17号]要求，2019年1月1日起，全省各级住房城乡建设部门停止代收建筑企业养老保障金，停用“山东省建筑企业养老保障金专用票据”；新开工项目的社会保险费由建设单位按照额定费率直接向施工企业支付。社会保险费应当足额计取，不得作为竞争性费用。2019年1月1日前采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业。2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业。建设单位和施工企业应根据公告，核算无误后，签订补充合同，明确建设单位向施工企业应支付金额、支付期限和支付责任；明确施工企业履行施工合同的责任，因其他原因不能履行施工合同的，应根据工程完成量向建设单位退回相应比例的建筑企业养老保障金。施工企业凭补充合同到项目所在地住房城乡建设部门办理建筑企业养老保障金拨付手续。以上工作应于2019年5月31日前完成。本案中，双方均认可万方公司已向当地住房城乡建设部门缴纳社会保障费1156441元。对于其余未缴纳部分，一审法院认为，万方公司应直接向施工企业足额支付。故万方公司应向南通二建支付社会保障费2984868.72元（4141309.72元-1156441元）。万方公司主张其不应支付社会保障费，与上述规定不符，不予支持。关于竣工清理费，补充鉴定结论为：728943.80元。该补充鉴定工程造价为整个项目竣工后的所有竣工清理费用。目前工程只完成主体结构，未完成全部施工。南通二建主张主体结构施工过程中也发生建筑垃圾清理、场内运输和集中堆放工作，施工过程中已发生相应的清理费用，应当按照已完工程造价与合同约定造价的比例（即9：10）来计取竣工清理费用。一审法院认为，竣工清理费本来是工程竣工验收后结算时应计取的清理费用，但由于工程中途停工是由于万方公司的原因造成，南通二建已完成的工程在施工过程中也发生相应的建筑垃圾清理等费用。所以，参照合同约定造价15000万元，一审法院酌情确定竣工清理费的计取比例为80%为宜。万方公司主张此项费用不应计取，不予支持。万方公司应向南通二建支付款项：56833552.98元（122395711.41元-210432.81元+1855750.62元+2984868.72元+728943.80元×80%-70775500元）。

关于焦点三,《建设工程施工合同》约定钢筋砼主体（含二次砌筑完成）于2014年11月29日封顶，施工日历天数330天，主体验收于2014年11月29日完成。2014年4月23日，双方签订《协议书》，将钢筋砼主体（含二次砌体完成）封顶并且主体验收完成时间由2014年11月29日延期至2015年1月29日。但是，基于焦点一的分析，施工过程中，由于万方公司未办理施工许可证，导致南通二建停止施工（双方确认停工期间2014年12月12日至2017年3月31日）。双方亦对南通二建已经完成的工程量进行了确认。同时，2015年2月5日万方公司向南通二建出具承诺书，承诺工程款于2015年5月1日支付。所以，2015年10月19日，万方公司虽已取得建筑工程施工许可证，但万方公司未按承诺书支付工程款，构成违约。2017年4月17日，万方公司同意补偿南通二建2014年12月12日至2017年3月31日停工期间的经济损失700万元，亦可间接印证万方公司认可该段时间停工是由于万方公司原因造成。2017年4月17日，双方约定万方公司支付工程款600万元，南通二建同意复工并自工程全面施工两个月内完成全部主体验收。此后，南通二建所施工的主体结构分别于2017年6月6日、2017年7月12日、2017年9月11日完成验收。以上承诺书、协议约定等皆应认定为对原合同约定进行了变更。由于万方公司未按约定支付工程款，双方对于合同是否继续履行亦未达成新的协议，且从查明的事实来看，南通二建未按合同约定的时间节点完成施工，并非是由于南通二建单方的原因造成。所以，万方公司主张南通二建应承担拖期违约责任，理由不能成立，其反诉请求南通二建支付违约金，不予支持。对于万方公司反诉所主张的质量问题维修费用，由于其并未举出充分证据证明这些维修费用实际发生，其主张赔偿这部分损失证据不足，不予支持。

关于南通二建本诉请求的违约金应否支持。一审法院认为，万方公司于2015年2月5日向南通二建出具的承诺书中所涉款项性质属于建设工程施工过程中的承包人垫资。其中2000万元，虽约定万方公司按月息二分支付利息，但根据《建设工程施工合同司法解释》第六条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的除外。”由于约定的利率高于上述规定，所以，2000万元应从2015年2月5日起由万方公司按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息为宜。其余36833552.98元（56833552.98元-2000万元），万方公司未按承诺的日期支付，客观上给南通二建造成一定的经济损失。万方公司应从2015年5月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息为宜。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，违约方承担违约责任，损失赔偿额应以违约行为给对方造成的损失作为认定依据。鉴定结论中已经包含双方确认且万方公司同意补偿南通二建的停工损失700万元（2014年12月12日至2017年3月31日）。对于因停工后重新施工所产生的人工费增加费用，即调整差额1855750.62元，在计算工程造价时亦予以调整增加。万方公司承担上述款项的利息以及上述费用后，已经适当弥补了南通二建的经济损失。对于南通二建请求支付利息以及逾期付款违约金超过以上认定部分，不予支持。

关于焦点四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，涉案工程停工后，双方对于合同是否解除未达成一致意见。南通二建起诉要求法院判决解除合同。合同解除问题是在诉讼中才予以解决，所以，南通二建主张对其已完成的工程享有建设工程价款优先受偿权，符合法律规定，予以支持。南通二建享有优先受偿权的范围不应包括停工损失700万元。

综上所述，南通二建的诉讼请求部分成立，予以支持。万方公司的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项，《建设工程施工合同司法解释》第六条、第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：（一）解除2013年12月28日万方公司与南通二建签订的《建设工程施工合同》；（二）万方公司于判决生效之日起十日内支付南通二建56833552.98元及利息（以2000万元为本金，自2015年2月5日起；以36833552.98元为本金，自2015年5月1日起，以上皆按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；（三）南通二建在49833552.98元范围内享有建设工程价款优先受偿权；（四）驳回南通二建的其他诉讼请求；（五）驳回万方公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1143017元,由南通二建公司负担228603元，由万方公司负担914414元；反诉案件受理费282287.50元,由万方公司负担。鉴定费148万元,由万方公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南通二建提交如下证据：证据1致函，证明2020年3月28日，因原判决判令施工合同解除，南通二建函告万方公司全面接管工地。证据2照片数张，证明万方公司在一审判决作出后委托第三方进行了施工。万方公司质证称：证据1，收到南通二建的致函，但该致函不能解除施工合同。质量问题及后续工程均应由南通二建负责。证据2，对部分照片的真实性不认可，照片是一审鉴定工程量时拍摄，二次结构和主体至今均未施工。第三人施工工程都在案涉施工合同约定的工程范围之外。本院认为，南通二建公司提交的证据1系在一审判决解除施工合同之后形成，与当事人上诉争议的事实缺乏关联性。证据2照片的真实性不能确认，不足以证明南通二建主张的事实。

万方公司提交新证据：照片及图纸数张，证明科研楼的顶部浇筑、排风道、墙体未施工，钢筋未预留。写字楼地下车库、人防工程未施工。南通二建质证称，对照片的真实性、合法性无异议，不认可关联性，未施工部分均是应万方公司的通知，为后续工程预留，对主体结构（含二次结构砌筑）验收没有影响。对图纸的真实性无法核实，与案涉争议焦点缺乏关联性。本院认为，万方公司提交的照片的关联性及图纸的真实性不能确认，不足以证明万方公司主张的事实。

二审查明，诉讼中，万方公司支付南通二建6000万元系自万方公司交至一审法院的1亿元保证金中划转。关于该款项的支付时间问题，南通二建二审诉讼中主张其于2019年2月1日收到5000万元；2019年12月3日收到1000万元。万方公司主张其于2019年2月1日支付5000万元；2019年12月1日支付1000万元。因南通二建上诉主张万方公司在2019年1月31日支付5000万元，在2019年11月30日支付1000万元，并据此将2019年1月31日、2019年11月30日分别作为计算利息的时间节点，系对自己权利的处分，本院予以确认。

本院二审查明其他事实与一审一致。

本院认为，二审争议焦点是：一、案涉施工合同应否予以解除以及万方公司应否对南通二建已施工工程支付全部工程款；二、原判决认定的工程款数额、工程款利息和违约责任是否正确；三、南通二建是否享有建设工程价款优先受偿权及原判决认定的数额是否正确；四、一审是否存在严重程序错误，应予以发回重审。

一、关于案涉施工合同应否予以解除以及万方公司应否对南通二建已施工工程支付全部工程款问题

根据查明事实，万方公司与南通二建于2013年12月28日签订的《建设工程施工合同》通用条款第26.4条约定，“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”通用条款第44.2条约定，“发生本通用条款26.4情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。”通用条款第44.4条约定，“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。”即发包人欠付工程款，工程停止施工超过56天，承包人可以请求解除施工合同。从案涉施工合同履行情况分析，南通二建施工期间，因万方公司未取得施工许可证，被行政主管部门责令停工。2014年12月15日，万方公司、南通二建与监理单位三方签署《万方绿营广场建设工程主体结构完成情况》，对南通二建主体结构完成情况进行了确认。南通二建报送了应付进度款8275万元。2015年2月5日，万方公司向南通二建出具承诺书，内容载明：“我公司万方绿营广场项目2014年度的施工，按照贵公司东营万方绿营广场项目部所报送的工程产值8275万元。而今年关之际，因为种种原因，实在困难，深感抱歉。不能支付给贵方建设工程款。现恳请南通二建帮助我万方公司支付年底的农民工工资2000万元，我公司承诺承担2分的月息，即月息总额为40万元整。我单位的工程款于2015年5月1日支付。”该承诺系万方公司的真实意思表示，其未对南通二建报送的8275万元工程款数额提出异议，能够证明万方公司承诺于2015年5月1日支付工程款8275万元。

2015年10月19日，万方公司取得建筑工程施工许可证，此后至2017年3月31日停工主要原因是万方公司未按约支付工程款。双方确认停工期间自2014年12月12日至2017年3月31日，万方公司承诺向南通二建支付停工损失700万元。该事实能够证明此段时间停工非南通二建违约。南通二建于2017年5月恢复施工。2017年6月6日、2017年7月12日、2017年9月11日，万方公司、南通二建、监理单位共同向东营市建设工程质量监督站出具三份《建设工程质量整改报告》，记载根据主体结构工程质量监督抽查的要求，对存在的问题整改完毕，符合设计要求。2018年4月，南通二建承建的万方绿营广场写字楼、酒店、科研楼工程分别被东营市住房和城乡建设局评为2017年度“东营市优质结构工程”。双方一致确认写字楼、酒店、科研楼工程主体结构已经完成验收。万方公司在2018年2月11日之前仅支付共计10775500元。从查明事实看，至本案诉讼前，万方公司一直未履行支付工程款8275万元的承诺，已经构成违约。一审诉讼中双方就合同能否继续履行进行协商，万方公司支付6000万元，但是仍然欠付工程款，双方就施工合同继续履行始终未能达成协议。案涉工程因万方公司欠付工程款而停止施工超过56天，已经符合施工合同约定的解除条件，双方不能就继续履行达成协议，南通二建请求法院解除合同，原判决予以支持，并无不当。万方公司并未提交充分证据证明系因南通二建违约导致工程停工，并导致施工合同无法继续履行，其主张南通二建违约在先，无权解除施工合同，依据并不充分，本院不予采纳。

根据查明事实，因万方公司原因导致工程停工，致使施工合同约定的钢筋砼主体（含二次砌筑完成）封顶验收目标未能按照约定时间实现。万方公司于2015年2月5日已经作出支付工程款承诺，其未履行该付款承诺，属于迟延支付工程款。其以案涉工程未达到付款条件为由，主张未迟延支付工程款，与其作出的付款承诺不符，本院不予采纳。2016年1月15日，南通二建与万方公司签订协议书的主要内容是确定2013年12月28日的《建设工程施工合同》系双方实际履行合同，2014年3月10日签订的《建设工程施工合同》对双方无约束力。2017年4月17日，双方签订的协议书系对南通二建停工期间的损失予以确认，上述两份协议书均未变更万方公司于2015年2月5日作出的承诺书。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。案涉施工合同解除后，尚未履行的终止履行，万方公司应对南通二建已经施工的工程支付全部工程款，南通二建依据法律规定对工程质量承担保修责任。万方公司主张仅应支付70%的工程款，依据不足，本院不予支持。

二、关于原判决认定的工程款数额、工程款利息和违约责任是否正确问题

（一）原判决认定的工程款数额正确。对南通二建已施工完成的工程造价，弘润天成公司出具鉴定结论，确定部分工程造价为122395711.41元(含水电费,不含甲供材)，南通二建同意承担水电费210432.81元，应从中予以扣除。其余款项万方公司应予支付。对于鉴定结论中的推断部分造价：关于人工费调整差额1855750.62元。涉案工程未能按照约定的竣工日期竣工，是由于万方公司未能及时支付工程款导致。所以，对于后续施工所产生的人工费增加费用，万方公司应予支付。关于社会保障费4141309.72元。根据2019年1月1日起实施的《山东省住房和城乡建设厅山东省财政厅〈关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知〉》，社会保险费应当足额计取，不得作为竞争性费用。2019年1月1日前采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业。2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业。本案中，万方公司已向当地住房城乡建设部门缴纳社会保障费1156441元。对于其余未缴纳部分，万方公司应直接向施工企业足额支付，原判决判令万方公司向南通二建支付社会保障费2984868.72元（4141309.72元-1156441元），并无不当。南通二建虽承诺社会保障费不计入工程结算，但是根据当时的规定，万方公司应向行政主管部门缴纳该款项，由行政主管部门拨付给南通二建。万方公司仅向行政主管部门缴纳1156441元，根据上述规定，其余款项应直接向南通二建支付。关于竣工清理费，整个项目竣工后的所有竣工清理费用为728943.80元。目前工程只完成主体结构，未完成全部施工。南通二建已完成的工程在施工过程中也发生相应的建筑垃圾清理等费用。原判决参照施工合同约定造价15000万元，酌情确定竣工清理费的计取比例为80%，并无不当。因此，万方公司应支付的工程款数额为127609052.98元（122395711.41元-210432.81元+1855750.62元+2984868.72元+728943.80元×80%）。

（二）关于工程款利息问题。万方公司未按照约定向南通二建支付工程款，应支付相应利息。第一，关于2015年2月5日承诺书中约定的2000万元的利息计算问题。原判决认定万方公司请求南通二建代为支付的2000万元工人工资为垫资款，并无不当。万方公司虽承诺按月息二分支付利息，但根据《建设工程施工合同司法解释》第六条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的除外。”因此，2000万元应自2015年2月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。原判决对于2000万元的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，缺乏依据，本院予以纠正。

第二，关于其余工程款利息的计算问题。根据2015年2月5日承诺书，万方公司承诺2015年5月1日支付工程款，故从2015年5月1日起应以8275万元为本金计算利息。《建设工程施工合同司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因南通二建于2018年7月25日起诉之时案涉工程未竣工，未交付，其亦未请求解除合同，其请求万方公司支付全部已完工程款的条件尚未成就；其于2019年11月15日变更诉讼请求，增加解除施工合同的诉讼请求，并调整欠付工程款、利息及违约金的数额，故其余工程款应自南通二建变更诉讼请求之日2019年11月15日起计算利息。万方公司诉讼前支付的10775500元系对特定项目的付款或者基于双方新的约定，不足以证明系支付8275万元工程款，故10775500元在最终计算欠付工程款时予以扣除。诉讼中，万方公司支付6000万元，计算利息的本金相应予以减少。综上，其余工程款利息的计算基数和起止时间分别为：以8275万元为本金，自2015年5月1日起计算至2019年1月31日，以3275万元（8275万元-5000万元）为本金自2019年2月1日起计算至2019年11月14日，以66833552.98元（127609052.98元-10775500元-5000万元）为本金，自2019年11月15日起计算至2019年11月30日，以56833552.98元（66833552.98元-1000万元）为本金自2019年12月1日起计算至本判决确定的给付之日止。万方公司虽在诉讼中支付6000万元，但是自万方公司承诺支付工程款之时到实际付款之日，间隔4年以上，迟延支付工程款期间的利息应予以支付，原判决仅就欠付工程款56833552.98元自2015年5月1日起计算利息不当，本院予以纠正。

《建设工程施工合同司法解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，故自该日起，欠付款项利息的计算标准变更为按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算。原判决认定2019年8月20日前的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不符合法律规定，应予以纠正。其余工程款利息的计算标准在2019年8月19日以前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

（三）关于违约责任问题。第一，关于南通二建主张万方公司应承担的违约责任问题。2013年12月28日《建筑工程施工合同》专用条款第35.1条约定，因发包人未(按约定的专用条款第26条）及时支付工程款，发包人应从约定的应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息（贷款利息按人民银行同期基准利率上浮50%计算）。同时约定，发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。无故延期付款一天，向承包人交纳合同价款的万分之五的违约金。南通二建主张万方公司应按照上述施工合同约定承担违约责任。本院认为，本案万方公司未支付工程款的情况与上述违约责任条款约定的情况并不完全相符。并且，南通二建与万方公司就工程停工问题，经协商确认万方公司补偿南通二建停工损失700万元。在计算工程造价时，对于因停工后重新施工所产生的人工费增加费用，即调整差额1855750.62元，亦予以调整增加。万方公司承担工程款利息以及上述费用后，已经适当弥补了南通二建的经济损失。南通二建主张万方公司按照施工合同约定承担其他违约责任，依据并不充分，原判决未予支持，并无不当。

第二，关于万方公司主张南通二建承担的违约责任问题。根据查明事实，案涉工程延期主要系万方公司的责任，万方公司主张南通二建承担逾期交工违约责任，依据不足。案涉主体结构工程分别于2017年6月6日、2017年7月12日、2017年9月11日通过验收。万方公司并未举证证明发生了维修费用，其主张赔偿维修费用600万元，依据不足。承包人应对工程质量负责，如果确因承包人原因导致工程质量出现问题，承包人应按法律规定承担维修责任；承包人拒绝维修的，发包人自行维修所支付的费用，可向承包人另行主张。原判决驳回万方公司关于南通二建承担逾期交工违约金及赔偿维修费用的反诉请求，并无不当。

三、关于南通二建是否享有建设工程价款优先受偿权及原判决认定的数额是否正确问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，南通二建起诉请求法院判决解除合同并支付工程款，起诉之时应作为应当给付工程款之日。因此，南通二建起诉主张对其已施工的工程享有建设工程价款优先受偿权，未超过法定期间，应予以支持。

关于享有工程价款优先受偿权的数额问题。根据查明事实，万方公司与南通二建于2017年4月17日签订的《协议书》约定，万方公司分三次支付共计工程款600万元，每次支付200万元，南通二建复工。此后，万方公司通过银行转帐分三次向南通二建支付共计600万元。2018年2月11日，万方公司通过银行转帐支付南通二建200万元。用途及备注栏注明：工程款。上述款项均未注明系停工损失，且万方公司已经支付的其他款项中亦未明确包括停工损失，因此，欠付工程款56833552.98元中应包括停工损失700万元。南通二建对停工损失不享有工程价款优先受偿权，原判决认定南通二建享有工程价款优先受偿权的数额为49833552.98元，并无不当。

四、关于一审是否存在严重程序错误，应予以发回重审问题

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序:(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;(四)违法剥夺当事人辩论权利的。万方公司并未提交证据证明原审存在上述问题。其主张原审法院未及时送达起诉状副本及民事判决书，审理期限过长等问题，均不属于严重程序问题，不足以导致本案应发回重审。

综上，南通二建的上诉请求部分成立。万方公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三百二十五条规定，判决如下：

一、维持山东省高级人民法院（2018）鲁民初122号民事判决第一项、第三项、第五项；

二、撤销山东省高级人民法院（2018）鲁民初122号民事判决第四项；

三、变更山东省高级人民法院（2018）鲁民初122号民事判决第二项为：东营市万方置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏南通二建集团有限公司56833552.98元；

四、东营市万方置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏南通二建集团有限公司工程款利息，利息的计算方式为：以2000万元为本金，自2015年2月5日起至2015年4月30日；以8275万元为本金，自2015年5月1日起至2019年1月31日；以3275万元为本金，自2019年2月1日起至2019年11月14日，以66833552.98元为本金，自2019年11月15日起至2019年11月30日；以56833552.98元为本金，自2019年12月1日起至本判决确定的给付之日止计算利息（2019年8月19日以前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；

五、驳回江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费1138017元,财产保全申请费5000元，共计1143017元,由江苏南通二建集团有限公司负担563017元，由东营市万方置业有限公司负担580000元；反诉案件受理费282287.50元,由东营市万方置业有限公司负担。鉴定费1480000元,由东营市万方置业有限公司负担。

二审案件受理费1718871.5元，由江苏南通二建集团有限公司负担442170元，东营市万方置业有限公司负担1276701.5元。

本判决为终审判决。

审   判   长　 张　纯

审   判   员　 汪　军

审   判   员　 谢爱梅

二〇二一年三月八日

书   记   员　 宋　健