俊和(中国)有限公司与上海港陆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　[当事人情况]

　　原告俊和(中国)有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙长沙湾道大南西街601至603号香港纱厂工业大厦C2五楼。

　　被告上海港陆房地产开发有限公司，住所地中华人民共和国上海市六合路98号港陆黄浦中心22－23F。

　　[当事人观点]

　　原告俊和公司诉称，1995年11月27日，其与被告港陆公司聘请的设计单位巴马丹拿国际公司(以下简称巴马丹拿)签订《上海港陆广场上盖建筑总包工程标函接纳书》(以下简称《标函接纳书》)，后俊和公司依约施工，但由于港陆公司原因造成工期延误，在给付工程款时无故拖延，故俊和公司诉至法院，经变更诉请，现要求一、判令港陆公司向俊和公司支付工程欠款3,888,748.92美元；二、判令港陆公司向俊和公司赔偿拖欠工程款的利息，计算至判决生效日止，并由港陆公司赔偿因其违约直接付款给指定分包商使俊和公司造成的利息损失67,546.28美元；三、按照《中华人民共和国合同法》第283条之规定及合同条款的约定，判令本工程工期延长189天，并由港陆公司赔偿俊和公司因工期延长所致损失2,739,222.36美元。

　　被告港陆公司辩称，双方签有《标函接纳书》及《总承包合同协议书及合同条件细则》。根据相关约定，俊和公司未在规定期限内完成工程，且尚有未完工程、材料品牌变更、缺陷工程未修复等，经计算港陆公司不再欠俊和公司工程款。故不同意俊和公司诉请。

　　[案件事实]

　　经审理查明：

　　一、1995年港陆公司为其开发的中国上海市西藏中路18号上海港陆广场工程项目发出招标要约。

　　二、1995年8月7日，俊和公司向港陆公司发出上海港陆广场上盖工程投标书，意向拟承接上述工程，之后双方为上述工程有关事宜多次往来信函。

　　三、1995年9月13日，案外人上述工程设计单位巴马丹拿(已于1994年8月11日取得国外及港澳地区设计单位进沪承接工程建设项目设计许可证)向俊和公司发出上述工程问卷，其中建筑部分A(a)中明确采用日本“铃木牌”防火门已增加的金额提交细页单格，A(e)称，请贵司按设计要求所指定之日本“铃木牌”或其他相类质量的进口产品防盗卷帘闸提供报价以供选择。俊和公司收到上述问卷后于1995年9月22日致函巴马丹拿称，其选用设计要求所指定的日本“铃木牌”防火门产品，则在原投标价上加价1,187,300美元。同年10月13日，俊和公司出具按指定日本“铃木牌”防火门所需增加细目项单价，认为需增加1,187,300美元。同年10月19日，俊和公司致函巴马丹拿称，如贵司使用指定的日本“铃木牌”防火门且符合国内防火规格，敝司可接受并承担增加费用。

　　四、1995年11月27日，巴马丹拿代表港陆公司与俊和公司签订《标函接纳书》，双方约定，工程总价为包干价51,115,945.53美元。工期按工程合同内有关条款规定方法计算为500日历天，接收现场日期或工期起算日为1995年11月28日；总承包不可在接收现场日期或工期起算日以“正负零楼板”以下工程未完成或施工现场－包括“正负零”以下出现的任何问题情况而拒绝为“上盖建筑总包工程”接收现场或以此为理由而作出工期延长申请。“中期付款证书期”为45日，价款保留金15%，保留金限额为承包金额7.5%；在发出“实际竣工证书”时设计单位应发出一份为数等于保留金总额66.5%的证书，而总承包人向发展单位出示该证书后，应在本合同条件附录中指明“承兑证书期”内获支付上述款项；本合同工程款结算以美元为单位。工程造价包括采用各级及各类(防火门级别及类型将按照设计图纸要求)的日本“铃木牌”防火门，总承包需负责防火门连所有配套小五金获得中国上海市消防局或其它有关政府部门的通过认可，钢质防火门的门框钢板厚度将不少于1.2mm。施工期间如受到上海市政府因节日交通管制及卫生检查的影响，总承包将负责最多为期五天的延误日数而不向发展单位要求申请延期竣工。如合同文件的条文互相有抵触时，应以本函内容为准，如本函中未有提及时，应以最新往来函件内容为准。直至正式签订合同为止，1995年8月7日的议标标函加上本函已构成一有约束力的合同。

　　五、之后，俊和公司与港陆公司按照英国皇家建筑师学会标准文本(简称JCT文本)签署工程合同，名称为《协议书及建筑合同条件细则》，该合同约定工程总价为51,115,945.53美元，设计单位为巴马丹拿及华东建筑设计研究院，估算师为伟历信中国有限公司，一旦发生争议应首先根据《中华人民共和国涉外经济合同法》之有关条款解决，竣工日期参照议标书第2条，拖期违约赔偿按每日15,000美元计算， 保修期为实际竣工期后十二个月，期中付款证书期为一个月，兑证书期为一个月，还约定总承包人应遵照设计单位的指示，(费用的修订只可按合同条件第12(2)、(3)及(4)条进行)，而由此产生的费用则被视为已包括在承包金额中，任何有关工期延期的申请亦不获接受。如承包人未在接到设计单位开工指示之30天期限内将分歧以书面通知设计单位，而该分歧根据设计单位之意见为一有经验及胜任的总承包人发现，则设计单位根据合同条件第11(6)、23(e)及24(c)条款考虑延长竣工期限及补偿总承包人因工程正常进度受到干扰所引起的损失和费用时，因此等不一致或分歧而发出指示或变动，不在考虑之列。总承包人应遵守设计单位发出的一切指示。总承包人在收到设计单位发给表明为指示时，可要求设计单位书面指出合同条件授权与其发出所述指示的条文。所有设计单位的指示必须以书面发出等。当工程进度合理明显出现受到拖延时，总承包人必须立即书面通知设计单位有关拖延原因，同时，如设计单位认为工程的竣工可能或已受拖延超过本合同条件附录指定的竣工日期或超过任何以前根据本合同条件或第33条第(1)款(C)项确定的延长期限，原因为不可抗力等，设计单位可估算出拖延工期后，尽快出具材料。总承包人必须经常尽力设法防止拖延并采取一切令设计单位满意的合理措施对工程继续施工。在提交书面通知后，有关延误主要原因的具体详情，以及估计延长的竣工期限应一并提交设计单位作参考。其中合同第十六章还约定防火门工程应采用日本“铃木牌”产品(承包人可向上海申新消防有限公司查询)或其它经上海市消防局及设计单位认可的等质产品。

　　六、经上海市建筑业管理办公室批准，上海高校工程建设监理公司为上海港陆广场的监理单位。1996年2月7日，俊和公司、港陆公司办理了上述工程招投标手续。

　　七、1997年4月3日，俊和公司致函巴马丹拿称，原合同所规定的日本“铃木牌”防火门未能符合我公司之供货要求，故拟使用国产防火门作代替品。同年5月14日，巴马丹拿指示同意采用“汤臣牌”防火门，但认为防火门合同造价由估算师核实，如实际造价低于合同造价，则扣除。

　　八、1997年10月15日，经上海市建设工程质量监督总站质量核验，同意上述工程交付使用。之后，俊和公司、港陆公司约定实际竣工为1997年11月1日。

　　九、1998年6月25日，俊和公司致函巴马丹拿要求按总承包合同条款对工程进度受到干扰请巴马丹拿按合同评估及审批。同年8月3日，巴马丹拿出具了124号《上海港陆广场上盖建筑总包工程延长竣工期限申请评核分析报告》，报告认为俊和公司所申请的延长期限实际天数最多为204天，最后评核认为可扣除7天工期，俊和公司其余工程延期197天，并建议港陆公司应按每天15,000美元，从总工程款中扣除。之后，俊和公司又向巴马丹拿提供补充材料，巴马丹拿又分别出具128号、130号两份《上海港陆广场上盖建筑总包工程延长工期申请评核分析报告》，最后评核俊和公司延长189天工期，并再次建议港陆公司行使合同权利，按每天15,000美元扣除延期违约金。1999年4月29日，俊和公司在致分包单位浙江东海工程建设总承包公司关于《上海市黄浦区港陆广场上盖总承包工程分包合同延误工期事宜》函中称，根据巴马丹拿评核的报告确认延误工期天数为189天，故根据分包合同俊和公司亦将追究分包公司违约责任等。

　　十、1998年10月24日，港陆公司发函俊和公司，主题词为上海港陆广场有关幕墙工程玻璃交接事宜，并附页《有关港陆广场玻璃幕墙划伤情况汇总一览表》载明，玻璃幕墙划伤共计175块。

　　十一、1998年11月12日，巴马公司致函港陆公司认为原日本“铃木牌”防火门增加的1,187,300美元费用不构成合同一部分，此举乃俊和公司所作的商业决定及自愿承担的风险，我司不能提供任何意见等。

　　十二、经俊和公司、港陆公司核对，上述工程港陆公司共计支付37,205,352.36美元。其中支付俊和公司计24,626,581.08美元，支付分包单位计12,578,771.18美元。上述付款中，其中第一期付款按《标函接纳书》约定期限，港陆公司出票日期延期15天，第二期至第十期，按合同约定，港陆公司均按约支付，第十一期、第十二期，按合同约定一个月付款期限，港陆公司出票日期分别延期50天、2天，第十三期按双方会议纪要，港陆公司出票日期延误1天，第十四期、第十五期、第十六期按港陆公司出票日期均在承兑期内，第十七期为5%保修金按双方会议纪要中港陆公司的承诺付款期限延期至港陆公司出票日期延期192天，以上共计260天，另双方尚欠工程款中还有2%为保留金。

　　十三、1999年3月30日，巴马丹拿发函确认上述工程缺陷保修期应于1999年3月24日届满，对此俊和公司、港陆公司均无异议。

　　十四、1999年4月1日，俊和公司向港陆公司发出最终结算书认为工程总金额为41,362,236.8美元，港陆公司则认为应扣除相应费用，双方为此发生纠纷。

　　十五、审理中，经俊和公司、港陆公司同意，法院委托上海光华会计师事务所有限公司进行审价，审计部门于2001年9月5日出具了沪光会字(2001)第1076号工程审价、财务审计综合报告，结论为：

　　(一)工程审价部分

　　1、关于上海港陆广场上盖建筑工程总包合同工程总造价，俊和公司送审价为41,379,670.05美元，审定工程总造价为40,936,733.10美元，核减442,936.95美元(核减金额中已包括因工程量、材料品牌变更而发生的工程结算差额扣款411,314.64美元)。但对已扣减的防火门品牌变更、大理石施工方法变更、打凿地下连续墙未作部分、照管费扣减、消防预检费未支付部分，系双方当事人有争议，由法院裁定。

　　2、关于工程正常进度受到干扰后延误工期所致损失，建设单位延误一天工期所引起施工单位增加的费用为10,321.10美元，具体天数由法院裁定。

　　(二)财务审计部分：

　　1、港陆公司已支付总包单位工程款24,626,581.08美元，港陆公司直接支付指定分包单位工程款12,578,771.28美元，以上共计37,205,352.36美元。

　　2、若按港陆公司支票、汇票出具日期计算延误付款计息积数为284,726,234.96美元，港陆公司延期支付为260天，若按俊和公司收条出具日期计算延误付款计息积数为301,717,840.91美元，港陆公司延期支付为270天，按巴马丹拿批核限一个月计算延误批核计息积数为749,553,859.13美元，港陆公司延期支付575天，按十四天给付期计算计息积数为176,102,797.92美元。

　　十六、审理中，俊和公司申请法院开具调查令至上海市消防局调查防火门事宜，至上海市建筑业管理办公室调查巴马丹拿资质问题，上海市消防局证明日本“铃木牌”防火门未在该局申办过进口消防产品登记备案，上海市建筑业管理办公室证明巴马丹拿未办理国外或港澳地区监理单位资格申报手续。

　　[当事人举证、质证，争议焦点]

　　1、俊和公司主张欠付工程款问题。

　　俊和公司认为除审定的总工程款外，关于“铃木牌”防火门合同报价是固定的，防火门的品牌是不固定的，“铃木牌”防火门不符合国内的防火门规格，故使用了其他等质产品，应以估算师认定的11.3万美元扣款为宜，而不应以159,487.90美元扣款。港陆公司认为关于“铃木牌”防火门合同造价与实际造价问题，应以审计报告确定的159,487.90美元为准。

　　关于大理石施工方案改变的扣款问题。俊和公司认为，港陆公司施工方案的干挂改为湿挂，系巴马丹拿的变更施工方案所致，采用该项施工工艺还发生一定费用，故应增加相应费用。港陆公司对审计结论无异议，对于增加墙面水泥找平层费用4,883.59美元认为不应支付。

　　关于打凿地下连续墙问题。俊和公司认为，合同中无该部分报价，不在合同范围之内，且自己已按设计要求完成施工，故不同意扣款。港陆公司不同意审计意见，认为根据《标函接纳书》3.0条款中明确打凿地下连续墙是总包的义务，包含在合同总价内，若工程有缺陷应由总包即俊和公司负责，现工程量发生变化，应予以扣款。有《标函接纳书》、施工承包基本规则、开办费单价数目表A项、计划进度表、工地便函为证。

　　关于工程照管费。俊和公司认为，取消屋面挂板安装不属于工程施工条件和性质的变更，同意审计结论。港陆公司认为，根据合同第5页C条款约定施工条件及性质发生变化，照管费应当扣减。巴马丹拿1997年1月14日174号文将屋面拱顶、饰面挂板安装工程全部取消。

　　关于消防预检费问题，俊和公司认为，不属于施工单位在工程期间应承担的常规试验，对此费用应由港陆公司承担。港陆公司认为，根据合同第4条第8款经设计单位批准，消防预检费应由俊和公司承担。综上，俊和公司认为港陆公司还应支付3,888,748.92美元工程款，港陆公司认为应按审计部门审定的总工程款核定尚欠工程款。

　　2、港陆公司拖欠工程款的利息及违约支付分包商的利息损失问题。

　　俊和公司认为，港陆公司在付款上有延误，港陆公司没有按《标函接纳书》、合同中有关承兑证书期限的约定以及会议纪要及时付款，现按俊和公司出具的收条，港陆公司分别在第一、十一、十二、十三、十四、十五、十七期延期付款，按巴马丹拿批核系延期575天计算，应当承担相应的延期支付利息，另由于港陆公司擅自将工程款支付给分包单位，亦造成俊和公司十四天给付期间的利息损失。

　　港陆公司认为，其并未延期支付工程款，第一期认同审计结论，之后几期系由于俊和公司未按工期竣工，且中期付款应为《标函接纳书》的45天，第十三期开始，双方已有协议，其根据巴马丹拿审批延期支付，第十七期5%保修金双方达成协议，但俊和公司未完成保修工程，故延期支付，对于支付分包商系由于俊和公司拖欠分包商工程款，港陆公司迫不得已才支付给分包商，故不同意俊和公司的该项诉请。

　　3、关于是否违约189天问题。

　　俊和公司认为，对项目开工日期、竣工延误时间等均无异议，但导致俊和公司延误竣工日期的责任在于港陆公司，巴马丹拿虽有批核工期权力，但巴马丹拿系代表港陆公司。2001年7月17日，经对巴马丹拿资质调查，其无监理权限。因需办理前期手续，港陆公司在1996年2月14日才出具中标通知书，开工实际日期为1996年2月15日。因港陆公司设计结构图纸滞后，导致33－34层施工拖延。工程中因设计变更，原拱顶结构增加了两层，故又增加40天工期。港陆公司在合同竣工的约定期限，即1997年4月10日后，共发出142项竣工指示，其中22项系重要设计变更，造成工期延误。故应按照审价计算的如建议单位延期一天俊和公司的损失为10,321.10美元，总共189天支付俊和公司违约金。

　　港陆公司认为，根据协议书及建筑合同，批核工期权力在巴马丹拿，工程开工日是1995年11月28日，工程应于1997年4月10日竣工，后双方约定1997年11月1日为项目实际竣工日期。施工过程中，俊和公司多次向巴马丹拿提出延期，巴马丹拿核准延期16天，故俊和公司实际竣工日超出189天，根据每日15,000美元违约金约定，共计违约金为2,835,000美元。巴马丹拿出具的124号文、128号文、130号文，对俊和公司提出的工期顺延予以批驳，整个工期为500天，俊和公司申请延期长达1,670天。故认为首先是俊和公司违约，不存在港陆公司违约189天，故不同意俊和公司之诉请。

　　[法院观点]

　　一、俊和公司与港陆公司签订的合同效力问题。

　　双方为港陆广场签订的《总承包合同协议书及合同条件细则》，系采用英国皇家建筑师协会标准文本，该文本体例与我国现行法律法规无冲突之处，签约内容亦与我国法律规定不悖。根据该文本的国际惯例，双方所有的书函往来、标函接纳书、协议书均成为合同的组成部分。签约后，双方亦按国家相关程序办理了相应手续。故双方上述为本案工程签署的合同、所有文件、协议均应认定为有效，双方均应按约定履行各自的权利义务。由于双方建造的工程在中国上海，双方同时在合同中约定发生争议时适用中华人民共和国的法律，故解决本案争议的法律适用应为中华人民共和国法律。因本案所涉合同成立于《中华人民共和国合同法》实施以前，本案纠纷应适用该法实施以前发生法律效力的法律。

　　二、俊和公司主张欠付工程款问题。

　　现审计部门审定双方工程总造价为40,936,733.10美元，防火门品牌合同造价与实际造价的差额159,487.90美元，审计部门的审定价已得出这部分费用，其审定结果是可信的，应予采信。大理石施工工程需增加费用，举证责任在于俊和公司，现俊和公司不能提供相应证据佐证，法院不予采信，但对于大理石墙面水泥找平层费用4,883.59美元确已发生，应增加在已审定的总工程款上。打凿地下连续墙未做部分，俊和公司已按设计完工，港陆公司要求扣款于法无据。工程照管费按合同系包干亦不应调整。对于消防预检费，根据双方合同约定及巴马丹拿的指令，确应由俊和公司承担。故现港陆公司尚欠工程款应为已审定的工程总价40,936,733.10美元，加上大理石墙面水泥找平层费用4,883.59美元，减去港陆公司已支付工程款37,205,352.36美元，共计3,736,264.33美元，对此工程欠款，港陆公司应按约支付给俊和公司。俊和公司主张的其余费用均于法无据，法院不予支持。

　　三、港陆公司延期支付工程款的利息损失等问题。

　　根据法律规定，当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任，法院在港陆公司诉俊和公司一案中，已认定了俊和公司延期违约189天，但并不能在本案中免除港陆公司延期支付工程款的相应责任。依据双方的《标函接纳书》及合同等，港陆公司应按约履行支付工程款义务，其中第一、十一、十二、十三、十七期属延期支付，对第一期双方在《标函接纳书》明确付款期限，第十一、十二期应按合同一个月计算，第十三、十七期会议纪要已约定付款期限，但港陆公司仍未支付，故港陆公司应对上述几期工程款延期支付承担其应负民事责任，另港陆公司违约支付工程款计七期，应以港陆公司支票汇票出具日期为准共260天，由于双方没有约定延付计算利率标准，故该利率可按中国银行同期3个月浮动美元贷款利率计算，港陆公司应向俊和公司支付总包进度款延误利息计60,089.20美元，按约定，港陆公司应将工程款给付俊和公司，俊和公司有十四天期限，现港陆公司直接支付分包商，既有悖于合同约定，又造成俊和公司损失，故港陆公司还应承担直接支付分包单位进度款延误利息，利率按中国银行同期3个月浮动美元贷款利率计36,636.93美元，两笔合计为96,726.13美元。另港陆公司在实际竣工后至保修期届满一直未向俊和公司支付剩余工程款，还应承担相应利息损失，该工程款的计算应分为2个阶段，一为竣工时应支付的实际费用(应扣除俊和公司需支付的未完工程及代垫税费费用)；二为保修期应预留的2%费用(应扣除俊和公司保修期工程应支付费用)，利率按中国银行同期美元贷款利率计算。港陆公司辩称不愿支付延期付款利息与法不符，亦有悖于双方约定，法院不予采纳。

　　四、港陆公司违约189天问题。

　　港陆公司、俊和公司签订的系JCT合同文本，该合同文本特点之一就是赋予设计单位一定的权力，当然该权力系在双方当事人授权范围内。本案中，巴马丹拿为工程的设计单位，港陆公司、俊和公司在合同中约定了设计单位对批核工期的权力，这种为了保证施工合同的顺利进行，减少推托、扯皮现象，从而双方当事人在合同中约定给予巴马丹拿一定的权力，系双方当事人的意思自治表示，与我国现行法律法规并无冲突之处，亦符合国际惯例，应予尊重。双方上述工程结束后，俊和公司主动向巴马丹拿要求按合同评核工期，俊和公司在给分包单位书函中亦认可了巴马丹拿对工期的评核，这充分说明了港陆公司、俊和公司对合同约定的本意，故现巴马丹拿对港陆公司、俊和公司工期的评核意见应作为本案的重要定案意见，加以认定。在港陆公司诉俊和公司一案中，法院对俊和公司延误工期189天已作出认定，现俊和公司再来主张该条诉请，其理由显然不能成立，法院不予支持。

　　综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十五条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国涉外经济合同法》第二十条第一款、第二十一条之规定，判决如下：

　　一、被告上海港陆房地产开发有限公司应在本判决生效之日起三十日内给付原告俊和(中国)有限公司工程欠款计3,736,264.33美元；

　　二、被告上海港陆房地产开发有限公司应在本判决生效之日起三十日内给付原告俊和(中国)有限公司上述工程欠款的利息损失，按中国银行同期美元贷款利率计算(其中2,483,564.99美元从1997年11月2日起算至本判决生效之日止，962,238.64美元从1999年3月25日起算至本判决生效日止)；

　　三、被告上海港陆房地产开发有限公司应在本判决生效之日起三十日内给付原告俊和(中国)有限公司延期支付总包、分包利息计96,726.13美元；

　　四、原告俊和(中国)有限公司其余诉讼请求不予支持。