重庆第三建设有限责任公司与重庆港贸房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书

　　原告（反诉被告）重庆第三建设有限责任公司，住所地：重庆市渝中区袁家岗1号。

　　法定代表人符建，该公司董事长。

　　委托代理人赵定孝，重庆荣东律师事务所律师，特别授权。

　　委托代理人李家明，男，生于1953年4月27日，汉族，建筑承包商，住云阳县双江镇云江大道921号1栋1单元9-2号。

　　被告(反诉原告)重庆港贸房地产开发有限公司，住所地：重庆市云阳县双江镇云江大道885号。

　　法定代表人邓永萍，董事长。

　　委托代理人邓自茗，男，生于1961年7月3日，汉族，该公司执行董事，住云阳县双江镇云江大道895号3单元10-1，特别授权。

　　委托代理人向世华，重庆升腾律师事务所律师。

　　原告（反诉被告）重庆第三建设有限责任公司（以下简称三建司）与被告（反诉原告）重庆港贸房地产开发有限公司（以下简称港贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年7月11日受理后，依法由审判员罗发明担任审判长，与人民陪审员蒲东梅、卢进萍组成合议庭共同负责对案件的审判，适用普通程序并于2008年9月16日、10月16日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人赵定孝、李家明，被告（反诉原告）的委托代理人邓自茗、向世华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告三建司诉称：原、被告于2001年2月28日签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告将其开发的港贸市场综合楼19600㎡，现浇框架结构的土建工程等发包给原告承建。增减合同约定的工程数量，更改工程性质、质量、规格标准、标高、基线位置、尺寸等导致的经济支出和原告的损失由被告承担。由于被告的责任造成停工，延误工期，由被告承担经济损失，并相应顺延工期。合同价款执行四川省(1995)《建筑工程定额文件》，部分材料价格执行建委市场指导价或当月万州区建设经济信息指导价，税费不列入合同价款，由被告缴纳。包工包料全额承包，按实结算。合同签订后，被告于2001年7月8日下达开工令，通知原告进场，然而被告的图纸设计不全，尚未取得规划许可证，导致原告停工5个月，此次停工损失16.61万元。2001年12月2日，李家明以原告名义与被告签订《建设工程施工合同》，该合同除将工程内容变更为“十二层框架结构，建筑面积19600㎡，承包范围为土建正负零以上工程，装饰工程，室外附属工程等。水电安装、电梯及消防工程不在此承包范围内”以外，其他未变。2002年2月26日，被告与李家明又签订了《港贸市场建设施工合同补充协议》(以下简称补充协议)，该补充协议将承包范围变更为“土建基础地梁以上工程、装饰工程、室外附属工程等均在承包范围内”。补充协议对主体工程的付款方式进行了约定。同时约定“被告自愿用该房的在建工程的房屋产权抵押给原告，以被告第一、二楼约2400㎡和第六楼6-3、6-4、6-7、6-8号面积共172.8㎡门市用房抵给原告，单价以工程造价为准”。港贸市场综合楼主体工程于2003年2月26日验收合格，1-13层主体工程款总额为859.874007万元，直到2004年1月6日被告共计支付原告1-13层主体工程款534.782493万元，尚欠1-13层主体工程款325.091514万元。港贸市场综合楼第14层因被告违法违约加层，强行要求原告施工，造成质量不合格，且被告不提供整改方案及资金，致原告停工6个月，停工损失19.932万元。整改后于2003年12月19日竣工验收合格，工程价款30万元至今未支付。被告重新请专业的加固补强队伍对1-7层的柱子加固补强，造成原告从2004年1月停工至2004年6月，再次造成停工损失19.932万元。原、被告于2004年7月23日签订《8-14层再次恢复施工预付款协议》。原告从2004年7月至9月6日完成了8-13层扫尾工程，并于2004年9月13日验收合格交付住户使用。扫尾工程款68万元，被告仅支付40万元，尚欠28万元至今未付。由于被告拖欠工程款，原告于2004年9月13日以挂号给被告寄去了《关于解除云阳县港贸市场工程建设工程施工合同的函》，明确告知被告无履约能力，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，解除原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议。被告于2004年3月8日向重庆市第二中级人民法院(以下简称二中院)起诉，请求判令原告赔偿被告因港贸市场综合楼施工时出现质量问题延误工期9个月的经济损失340.6545万元及加固整改费13.26万元。原告在该案中提起反诉，因被告未按约定支付工程款及擅自违法违约增加一层造成原告停工，请求判令被告支付违约金66.9万元，赔偿资金利息69.38万元。二中院于2004年以(2004)渝二中法民初字第29号民事判决书判决驳回了原、被告的诉讼请求。重庆高院于2008年1月22日以(2007)渝高法民再终字103号民事判决认定：港贸公司在工程款的支付上已经违约，应按约承担实欠三建司工程款2%的资金利息和15%的违约金。判决由被告支付原告违约金4.371187万元，并赔偿原告利息损失，按实际所欠工程款的2%(按月计算)计算至清偿为止。根据双方所签订合同的第一条约定税费不列入合同价款，由被告直接缴纳，但被告至今没有缴纳。因此，被告应当按合同约定结付尚欠工程款的5.9%的税款及滞纳金6.921428万元和罚款14.744995万元。根据补充协议第三条的约定，被告在原告完成1-13层的主体工程量后5天内不支付原告的工程款，原告有权将被告第一、二楼约2400㎡和第六楼6-3、6-4、6-7、6-8号面积为172.8㎡的房屋以工程造价抵偿给原告。为此，原告请求将被告上述房屋以工程造价抵偿给原告。综上，原告已按合同履行了义务，完成了1-13层的主体工程、8-13层的扫尾工程及被告违法增加的一层，并验收合格交付被告使用。被告违约不按期支付工程款，导致双方解除合同。请求：1.依法确认原、被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议于2004年9月31日已解除。2.判令被告支付尚欠原告1-13层主体工程款225.896444万元、8-13层扫尾工程款28万元、第14层的工程款30万元，并分别支付从2004年9月14日开始按月息2%计算至付清为止的资金利息。3. 判令被告结付尚未结算的工程款应缴的税款17.92989万元、赔偿原告被税务机关处罚的滞纳金6.961748万元和罚款14.744995万元。4.赔偿原告的停工损失56.474万元。5.判决将被告港贸市场综合楼第一、二层2400㎡和第六层6-3、6-4、6-7、6-8号面积为172.8㎡的房屋按照工程造价抵偿给原告，作为抵付原告的工程款。

　　被告港贸公司辩称:原告至今还没有履行完双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议的内容。二中院(2004)渝二中法民初字第29号民事判决认定了被告已按约定支付原告的工程款，被告未违约。被告于2004年9月20日对原告提出解除合同不成立的理由予以书面回复，并要求原告尽快恢复施工。故原告于2004年9月13日要求解除《建设工程施工合同》及补充协议的理由不能成立。李家明代表原告与被告于2002年2月26日签订了补充协议，补充协议对承包范围、付款方式进行了明确约定。被告已按合同和协议按期超额支付了一、二期工程进度款。原告至今未将工程完工，不具备结算1-13层主体工程款的条件，也不应支付资金利息，故原告要求判令被告支付尚欠原告1-13层主体工程款225.896444万元、8-13层扫尾工程款28万元，并支付从2004年9月14日开始按月息2%计算至付清为止的资金利息的请求不能成立。原告未按照被告提供的施工图纸施工导致第14层的工程质量不合格，原告又不履行返修义务。为了排除安全隐患云阳县质监站指定被告先垫付返修费用，由原告整改，被告垫付了返修费用13.26万元。2004年11月，二中院(2004)渝二中法民初字第29号判决书对14层的问题认定为合同以外工程，所以对该问题未进行调整。原告应承担返修费13.26万元后，下欠的工程款由被告支付。故原告要求判令被告支付尚欠原告第14层的工程款30万元，并支付从2004年9月14日开始按月息2%计算至付清为止的资金利息的请求不能成立。原告至今没有完成建设工程施工合同及补充协议的义务，不具备办理结算的条件，就不存在未结算工程款应缴税款的问题。原告被税务机关处罚的滞纳金6.961748万元和罚款14.744995万元，已通过诉讼程序解决，并被执行清楚。原告要求判令被告结付尚未结算的工程款应缴的税款17.92989万元、赔偿原告被税务机关处罚的滞纳金6.961748万元和罚款14.744995万元的请求不能成立。原告请求被告赔偿停工损失56.474万元的理由不能成立。原告于2003年6月12日在未完成补充协议规定的全部上升工程的情况下以被告不按协议约定支付工程款为由，将工程全面停工至今。原告计算损失的几个阶段的时间都是在原告擅自停工期间。原告提出的由于整改停工6个月的理由与事实不符，2003年9月8日质监站才发出整改通知，而原告于2003年6月12日就已经停工。原告提出的由于1-7层加固造成停工6个月，加固施工是在原告已经停工期间进行的。另外，加固施工的部位也不影响原告同时施工，此问题二中院在审理时专门调查了云阳质监站赵宪法，赵宪法肯定地说加固不影响施工。且加固工程是在原告完成8-13层装璜等扫尾工程后进行的，故原告的该项请求不能成立。原告要求将被告港贸市场综合楼第一、二层2400㎡和第六层6-3、6-4、6-7、6-8号面积为172.8㎡的房屋按照工程造价抵偿给原告，作为抵付原告的工程款的请求不能成立。此项请求不符合法律程序。原告至今未履行完建设工程施工合同及补充协议的义务，不具备支付工程款的条件。另外，未经法院判决确定被告应该支付工程款，原告请求用房屋抵付工程款的理由不能成立。综上，重庆市高院2008年1月22日的渝高法民再终字第103号民事判决书歪曲了事实，将港贸市场综合楼至今未完工的事实，按照已经全部完工的条件错误的认定了被告的付款标准，原再审判决认定被告违约是错误的。被告对重庆市高院渝高法民再终字103号民事判决提出了抗诉申请，重庆市人民检察院于2008年3月14日以渝检民行立(2008)15号决定书，决定对渝高法民再终字103号民事判决书进行抗诉立案审查，现指定重庆市人民检察院第二分院正在审查中。

　　反诉原告港贸公司反诉称：原告(反诉被告)于2001年2月28日与被告(反诉原告)签订建设工程施工合同，将港贸市场综合楼工程承包给原告施工。原告于同年8月1日开工，同年11月完成基础工程并验收合格。2001年12月2日，原告方工程代表李家明与被告重新签订建设工程施工合同。该合同签订后，原告于2001年12月8日开工。2002年2月26日，原告代表李家明与被告签订了港贸市场建设施工合同补充协议，该协议对承包范围、付款方式进行了重新约定。2003年6月12日，原告以被告不按协议约定支付工程款为由将综合楼工程全面停工。停工后，被告由于三峡移民的压力同意原告的要求，但必须主体框架验收合格。2003年12月19日，综合楼主体框架经验收合格。被告在2003年12月24日前付款总额为556.282493万元，已经达到1-13层工程款665.33795万元的83.61%。停工期间，被告又再支付原告40万元工程款后才解决了部分三峡移民入住，但原告继续停工至今。停工后未入住的购房户一直上访至今。被告于2004年4月以不欠原告工程款为由将原告起诉到二中院，要求原告尽快竣工并将房屋交购房户使用，赔偿延期交房的损失。原告在二中院审理中进行了反诉，反诉称被告未按协议约定支付工程款，要求判令被告违约。二中院判决被告已按协议超额8.2%付清了工程款，被告未违约。二中院主持双方到工程现场进行了查勘，认定了原告未完成合同约定的全部上升工程，同时也认定了原告要求按总额80%付款的事实。重庆高院再审改判被告违约是错误的，将工程至今未完工的事实，按照已经全部完工的条件认定了被告的付款标准。2007年11月15日，再审法庭的审判员组织双方到云阳对港贸市场工程进行了现场查勘，查勘结果是1层墙体尚未做完，对该证据没有采用。根据云阳质监站赵宪法和丁云的证词认定了原告已基本完成了港贸市场综合楼的工程。赵宪法和丁云的证词只是说基本完成，基本完成并不能代表合同上的工程全部完成。综上，请求法院判令原告尽快履行建设工程施工合同和补充协议，将港贸市场综合楼工程竣工验收合格交付使用。并由原告按建设工程施工合同和补充协议的约定支付被告违约金124.3018万元，赔偿延期交房的损失30.056万元。

　　反诉被告三建司辩称：被告发包给原告修建的综合楼框架十三层，19600㎡，其中1-7层在2002年10月25日验收合格，8-13层在2003年2月26日验收合格，2003年12月19日再次对1-13层基础、主体工程全面验收合格。2004年9月7日双方签订协议将8-13层房屋交付使用。因此，被告反诉请求继续履行合同尽快将港贸市场综合楼工程验收合格交付使用的证据不充分，理由不能成立，应驳回其反诉请求。云阳县质监站于2003年12月7日检查后认为该综合楼不符合抗震要求，原告于2006年4月11日将1-7层房屋交付被告委托的单位加固补强。现原告占有综合楼1-7层及第14层，是因为被告未支付工程款，原告依据合同法行使留置权，不等于未交付。重庆高院再审判决已认定被告在工程款的支付上已经违约，根据建设工程施工合同补充协议第三条的约定，被告无权请求支付违约金，并且其请求已超过诉讼时效。原告在本案中没有违约，从房屋的交付、质量、工期上看均没有违约。工期延长完全是由于被告没有按约定时间提供图纸和技术资料，变更设计，违法加层造成的。故被告反诉要求原告支付违约金124.3018万元、赔偿延期交房损失30.056万元的请求不能成立。综上，请求法院驳回被告(反诉原告)的全部反诉请求。

　　经审理查明：2001年2月28日，原告(反诉被告)三建司(乙方)与被告(反诉原告)云阳县港贸有限公司(现重庆港贸房地产开发有限公司，甲方)签订《建设工程施工合同》。该合同约定：甲方将位于云阳县新县城关坪路建筑面积19600㎡、框架结构的港贸市场土建+0.00以上工程、装饰工程、水电安装工程、室外附属工程发包给乙方承建。开工日期以开工报告为准，总日历日期18个月，质量等级为优良。合同价款执行四川省(1995)《建筑工程定额文件》，部分材料价格执行建委市场指导价或当月万州区建设经济信息指导价，税费不列入合同价款，由甲方缴纳。承包方式为包工包料，全额承包，按实结算。2001年12月2日，李家明代表三建司与港贸公司重新签订了1份《建设工程施工合同》，该合同除明确约定为12层框架结构、土建正负零以上工程、三建司驻工地代表为谢先国、竣工结算按28.2.3.4办理、保修金为3%外，其余约定与前一个合同相同。该合同签订后，三建司于2001年12月8日正式开工。2001年12月19日，港贸公司将港贸市场内的塔机等价值25.52806万元(未折旧)的设施出售并移交给三建司。2002年2月26日，李家明又代表三建司与港贸公司签订《港贸市场建设施工合同补充协议》(以下简称补充协议)。该补充协议第一条约定，原承包范围改为土建基础地梁以上工程、装饰工程、室外附属工程、水电安装工程均在承包范围内。第二条约定付款方式为，主体工程款分三次支付，第一次以原告完成三层主体上升工程总量总计约6600㎡工作后5日内，支付已完成工程量款的50%以上。第二次以原告完成主体七层上升工程量验收合格后5日内，支付总工程量所剩工程款的50%以上。第三次以原告完成全部上升工程验收合格后5日内支付剩余的全部工程款的80%，被告应依本条约定准时支付工程款，若不能准时支付，被告应承担实欠原告工程款的2%的资金利息(按月计算)。承担实欠工程款的15%的违约金，工期顺延。第三条约定违约抵押，被告自愿用该房的在建工程的房屋产权抵押给原告，以被告第一、二楼约2400㎡和第六楼6-3、6-4、6-7、6-8号面积共172.8㎡的门市用房抵给原告，单价以工程造价为准。完成以上工程量后5日内被告不支付原告的工程款，原告有权按抵押的范围办理其产权手续或出售门市，作为原告支付人工工资和设备租金等费用。若被告能按期支付以上工程款，原告必须继续完成七层以内的工程量，否则承担合同额的15%的违约金。第四条约定工程质量等级由优良变更为合格，其他条款按原合同执行。2002年10月25日，双方对1-7层主体结构进行了验收，监理单位结论意见为合格。2003年2月26日，双方对8-顶层进行了主体结构验收，但监理公司的总监理师丁云当时未在《结构验收记录》结论栏签字。后来，丁云在其上补签了“经查验质保资料和现场观感，该工程8-13层符合设计文件及规范规定，评定为合格”的意见，并加盖了监理公司印章，但未注明时间。2003年4月17日，云阳县新县城建设管理委员会核发了2003-43号《云阳县新县城建设工程方案设计评审意见书》，港贸市场综合楼建筑层数核定为13层，建筑面积为24460㎡。三建司在施工过程中，港贸公司曾多次变更原设计。后港贸公司又擅自找设计人员在已完成的13层以上，增加设计了层高2.9米，四周为坡面的一层，即第14层。由于该层设计人员只绘了草图，三建司在施工过程中遇到了许多问题。尽管建设单位、施工单位和监理及设计人员多次电话沟通或到现场研究修改处理过，但该层施工完毕后，经验收为不合格。云阳县建设工程质量监督站于2003年3月31日向三建司发出(2003)第5号建设工程质量整改通知书。原、被告为该层出现质量问题验收不合格而发生纠纷，三建司以港贸公司不按补充协议约定支付工程款为由，于2003年6月12日停工。后云阳县质监站就该层于2003年9月8日再次发出了书面整改通知书。2003年11月12日双方达成屋顶层整改加固结算协议，港贸公司便垫资，由三建司进行了整改，花去整改费用13.26万元。2003年12月19日，港贸公司、三建司和监理单位、设计单位、质监站一道对该工程1-顶层进行了主体工程验收，验收意见为同意验收。港贸公司、三建司和监理单位、设计单位的工作人员均在该验收记录上签字。第14层加固整改完毕经验收合格后，三建司继续停工。2004年3月8日，港贸公司向二中院提起诉讼。请求：1.判令三建司赔偿因港贸市场综合楼施工时出现质量问题延误工期9个月(从合同期满至起诉之日)，给其造成延期交房的直接经济损失340.6456万元；2.判令三建司承担13.26万元的加固整改损失费用；3.判令三建司赔偿诉讼期间和诉讼后继续延期交房的全部损失；4.判令三建司尽快将港贸市场综合楼竣工验收合格，交购房户使用。三建司在诉讼中反诉请求：1.驳回港贸公司的全部诉讼请求；2.由港贸公司赔偿资金利息69.38万元，支付违约金66.9万元。二中院于2004年11月18日以(2004)渝二中法民初字第29号判决书判决：1.驳回港贸公司的诉讼请求。2.驳回三建司的诉讼请求。三建司不服，向重庆高院提起上诉。重庆高院于2005年3月23日以(2005)渝高法民终字第17号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。三建司仍不服，向重庆高院申诉。重庆高院再审认为：港贸公司应按补充协议约定履行付款义务，截止2002年6月29日(即完成三层主体上升工程量后5日内)港贸公司付款额92万元(1-3层付款审定数69万元+港贸公司设备抵款23万元)，占三建司已完成工程量173.202287万元的53.12%，已达到补充协议约定的付款比例50%；截止2002年10月30日(即完成七层上升工程量验收合格后5日内)港贸公司付款额增加151万元(4-7层付款审定数151万元)，占三建司已完成工程量所剩工程款308.794502万元的48.9%，至达到补充协议约定的50%比例尚差3.397251万元(该部分款项于2002年11月12日付清)；截止2003年12月24日(即全部上升工程验收合格后5日内)，港贸公司付款额增加309.885242万元(8-13层付款审定数313.282493万元-3.397251万元)，占三建司已完工程所剩工程款419.536544万元的73.86%，至达到补充协议约定的80%比例尚差25.743993万元。故港贸公司在工程款的支付上已经违约，应按约承担实欠三建司工程款2%的资金利息和15%的违约金的违约责任。重庆高院于2008年1月22日以(2007)渝高法民再终字第103号民事判决书判决：1.撤销(2005)渝高法民终字第17号民事判决和(2004)渝二中法民初字第29号民事判决第二项、第三项。2.维持(2004)渝二中法民初字第29号民事判决第一项。3.由港贸公司给付三建司违约金43711.87元，并赔偿三建司利息损失，该利息损失按实际所欠工程款的2%(按月计算)计付至其偿清时止。原、被告在二中院诉讼中，于2004年7月23日就8-13层装璜扫尾工程达成预付款协议，另行结算，被告预付了工程款40万元。2004年9月6日8-13层装璜、扫尾工程验收合格，并于同月7日交付给被告。2006年5月6日，双方对8-13层扫尾工程进行结算，工程价款为68万元，已付40万元，下欠28万元至今未付。2004年11月17日，云阳县地方税务局处理决定对三建司追补(2003年1月1日至2003年12月31日)税款28.660039万元、滞纳金6.961748万元、罚款14.744995万元。本院于2005年4月27日以(2005)云民初字第67号判决书判决：三建司在向税务机关缴纳本案争执的税金后凭税票由港贸公司足额支付给三建司。重庆正宏会计师事务所有限责任公司于2004年10月21日作出的正宏基司鉴(2004)12号《基本建设造价司法鉴定意见书》鉴定结论：根据已完工程图及现场勘验(2004年9月8日)情况计算施工单位实际完成的工程量及造价，1-13层主体工程总价款为760.678937万元，已支付534.782493万元。被告尚欠原告港贸市场综合楼1-13层主体工程款225.896444万元、8-13层的装璜扫尾工程款28万元、第14层工程款30万元，共计283.896444万元。原、被告双方对以上工程的造价、支付情况及下欠工程款的金额均无异议。原告于2003年4月14日通知被告如不按期支付工程款，将于2003年4月25日停工，原告于2003年6月12日正式停工。2004年7月23日，原、被告就8-14层再次恢复施工达成预付款协议，另行结算，预付40万元工程款。2004年9月6日8-13层装璜、扫尾工程验收合格，并于同月7日交付给被告，同月10日签订8-13层房屋交付说明。原告于2004年9月13日给被告寄去了《关于解除云阳县港贸市场工程建设工程施工合同的函》，明确告知被告“鉴于贵公司无履约能力，依据中华人民共和国合同法第九十四条之规定。特提出解除我司与贵司双方签订的建设工程施工合同。望贵公司尽快与我司办理竣工工程尚未完结的各项事务及工程结算，否则，我司将通过法律手段维护我司的合法权益。”。被告于同月20日给原告回复被告没有违约，不同意解除合同。被告于2005年9月10日向原告发送了履行合同义务催告书，要求原告恢复施工，尽快验收合格交付使用。原告于2005年9月22日复函，合同已于2004年9月13日解除，合同解除一年后，再次要求继续履约没有法律依据，不同意继续施工。被告于2005年10月10日再次给原告复函，要求原告承担违约责任后仍应继续履行合同。2006年4月11日，原告将1-7层房屋交付被告加固补强。原告现占有港贸市场综合楼1-7层及第14层(顶层)。原、被告对该工程的装饰和附属工程具体包括哪些内容并没有明确的约定，双方对原告已做的装饰及附属工程另行进行了结算。以上事实，有建设工程施工合同、补充协议、函、停工通知、鉴定书、验收记录、交接书、结算书、预付款协议、税务处理决定书、会议纪要、(2005)云民初字第67号民事判决书、(2007)渝高法民再终字第103号民事判决书等证据在案佐证，本院予以确认。

　　本案双方争议的主要焦点有：1.原告(反诉被告)或被告(反诉原告)是否违约？2. 原告于2004年9月13日解除原、被告签订的《建设工程施工合同》及《港贸市场建设施工合同补充协议》是否有效？3.被告(反诉原告)是否应赔偿原告(反诉被告)的停工损失及停工损失的大小？4.原告(反诉被告)是否应支付被告违约金，是否应赔偿被告(反诉原告)延期交房的损失及损失的大小？5.原告(反诉被告)请求用港贸市场综合楼第一层、第二层2400㎡房屋及第六层6-3、6-4、6-7、6-8号面积为172.8㎡的房屋按工程造价直接抵付工程款是否成立？6.被告(反诉原告)是否应支付原告(反诉被告)尚未支付的工程款应缴的税款、被税务机关处罚的滞纳金和罚款？

　　一、关于原告(反诉被告)或被告(反诉原告)是否违约，原告于2004年9月13日解除原、被告签订的《建设工程施工合同》及《港贸市场建设施工合同补充协议》是否有效？

　　原告举证：《建设工程施工合同》及《港贸市场建设施工合同补充协议》、竣工申请书、验收记录、结算书、工程款支付申请表、2004年9月13日原告给被告解除合同的函、2005年9月22日原告关于被告履行合同义务告知书的回复函、2005年10月10日被告要求原告继续履约的通知、(2007)渝高法民再终字第103号民事判决书。证明被告违约，原告于2004年9月13日解除原、被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议的理由成立。

　　被告对原告提供的以上证据的真实性、合法性无异议。对其关联性提出异议，认为不能证明被告违约。

　　被告举证：工程款申请支付表、2003年3月31日建设工程质量整改通知、2003年9月8日质量隐患通知、8-14层恢复施工预付款协议、预付工程款收据、建筑工程施工质量验收统一标准、云阳县政府会议纪要、原告要求解除合同的函及被告回复的函、2005年9月10日被告催告原告履行合同的通知、询问赵宪法笔录、全面停工通知、归还移交书、通知原告接房通知、建委通知、工程设计评审意见书。证明被告未违约，原告一直未履行完义务，未交付房屋。原告要求解除合同的理由不能成立。

　　原告对被告提供的证据的真实性无异议，但认为不能证明被告的主张。

　　原、被告各自对对方提供的证据的真实性均无异议，合议庭对双方提供的证据予以采信。以上证据证明了被告在工程款的支付上已经违约的事实。

　　本院认为：对于原、被告是否违约，(2007)渝高法民再终字第103号民事判决书对被告在工程款的支付上已违约的事实予以了认定，并进行了判决。该判决属生效法律文书，本院对被告在工程款的支付上已违约的事实予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第94条第3项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”当事人可以解除合同，第96条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。”的规定，原告于2004年9月13日解除原、被告签订的《建设工程施工合同》及《港贸市场建设施工合同补充协议》是有效的。原告没有其他证据证实被告收到解除通知的时间，被告提供了2004年9月20日给原告的回函，故认定收到解除合同通知的时间为2004年9月20日。现双方争议的1-7层的装饰及附属工程是否完工，原、被告对该工程的装饰和附属工程具体包括哪些内容并没有明确的约定，双方对原告已做的装饰及附属工程另行进行了结算，故原告已基本完成该工程的施工任务。原、被告对已完成的工程价款及下欠工程款均无异议，且已完工程经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”的规定，被告应支付下欠原告的工程款。原、被告在补充协议中明确约定了不按期支付工程，应承担资金利息及利息标准，故被告应从解除合同之日起按约定的标准支付下欠原告工程款的资金利息。原告应及时将已完工的港贸市场综楼1-7层及第14层交付给被告。

　　二、关于被告(反诉原告)是否应赔偿原告(反诉被告)的停工损失及停工损失的大小？

　　原告举证：建设工程施工合同及补充协议、工程开工令、会审图纸、建设工程规划许可证及登记表、变更通知、原告就被告违法违约变更设计增加一层向被告的请示、停工通知、质量隐患通知、被告于2004年6月2日给原告的回复。证明损失如下：1、合同签订后，被告于2001年7月8日向原告下达开工令，通知原告进场，然而被告的图纸设计不全，尚未取得规划许可证，导致原告停工5个月，此次停工损失16.61万元。2、被告未按约支付工程款，违法违约加层，增加面积5615㎡(14层)，强行要求原告施工。云阳县质监站于2003年3月31日作出(2003)5号停工整改通知，要求被告与设计单位制定违法加层的整改方案，被告于2003年8月才书面同意提供整改资金，同年9月才拿出整改方案由原告施工，造成原告停工6个月，损失19.932万元。3、原告对加层从2003年9月至12月10日整改结束，12月19日竣工验收合格。工程价款30万元至今未支付。被告重新请专业的加固补强队伍对1-7层的柱子加固补强，造成原告从2004年1月停工至2004年6月，再次造成损失19.932万元。

　　被告对以上证据的真实性无异议，合议庭对以上证据予以采信。

　　本院认为：被告发出开工令后，原告称进场施工，但没有提供确凿证据，此工程实际施工是双方再次签订协议后进行的施工，对第一项损失请求不应支持。第二次停工是因为被告未按约定支付工程款及第14层的质量纠纷，原告于2003年6月12日停工。因第14层的质量问题云阳县质监站就该层房屋于2003年3月31日、9月8日发出了书面整改通知书。原、被告于2003年11月12日达成房屋顶层整改加固结算协议，造成停工5个月。原告于2003年4月14日给被告发出停工通知，通知中注明了每天的直接损失为1510元，被告当时的法定代表人邓自茗在停工通知上签名，故认定此次原告2003年6月12日至11月12日的停工损失为1510元/天×150天=226500元。造成此次停工的原因有被告未按约定支付工程价款及第14层的质量问题，对质量问题双方均未提供确凿证据证明是谁的责任，故认定双方均有一定责任，被告应适当赔偿原告的停工损失。第三次从2004年1月1日起停工至2004年6月，因抗震加固补强整改报告时间为2003年12月7日，原告实际于2006年4月11日交付被告对1-7层加固补强。8-13层装璜扫尾工程是在1-7层加固补强前完成的，故本院认定对1-7层的抗震加固补强并不影响8-13层装璜扫尾工程的施工，原告主张该次停工损失的请求不能成立。

　　三、关于原告(反诉被告)是否应支付被告违约金，是否应赔偿被告(反诉原告)延期交房的损失及损失的大小？

　　被告举证：判决书3份、建设工程施工合同及补充协议、施工图和已完工程图、现场照片、损失计算清单、加固验收记录、被告与购房户的延期交房损失协议、房屋出租合同、房屋面积测绘报告、监理工程师通知书。证明原告未履行完合同义务，应尽快履行建设工程施工合同和补充协议，将港贸市场综合楼工程竣工验收合格交付使用。并按建设工程施工合同和补充协议的约定支付被告违约金124.3018万元，赔偿延期交房的损失30.056万元。

　　原告对被告提供的证据质证认为：对施工图和竣工图不认可，这个施工图是一层电力结构图。竣工图是零星工程的图，不能证明1-13层的工程未做完，且不是李家明签字。现场照片不能证明工程未做完，原告已交房，是被告拿去加固整改，改变了完工后的现状。损失计算清单不符合证据三性，不能作为证据使用。加固验收记录是复印件，无质监站公章，对其真实性、合法性不予认可。被告与购房户延期交房损失协议有假，二中院29号判决已驳回，且无支付的依据。房屋出租合同的真实性无异议，但还没有取得所有权，无权出租。8层以上是住房，4-7层是卖了的，也无权出租，租金的损失也不存在。对房屋面积测绘报告无异议，但不能证明被告的主张。监理工程师通知书不能证明被告的主张，反能证明原告的观点。

　　原告举证：建设工程施工合同通用条款、(2004)渝二中法民初字第29号判决书、调查赵宪法、丁云笔录、《港贸市场建设施工合同补充协议》。证明工期延长在合同中有约定，原告已完成合同义务，延期交房损失已被二中院依法驳回。《港贸市场建设施工合同补充协议》第三条清楚约定被告主张违约责任的前提是被告必须按约定支付工程款。

　　被告质证：对建设工程施工合同通用条款、《港贸市场建设施工合同补充协议》无异议。(2004)渝二中法民初字第29号判决书未生效。对调查赵宪法、丁云笔录有异议，不予认可。

　　本院认为：该工程的主体工程已于2003年12月19日验收合格。8-13层装璜、扫尾工程于2004年9月6日验收合格，并于同月7日交付给被告。被告在支付工程款上已经违约。1-7层为了抗震而加固补强是被告的责任，且双方已对工程的装饰及附属工程部分进行了结算，对装饰和附属工程具体包括哪些项目没有明确的约定。原告在本案中没有违约，被告要求原告支付违约金及赔偿延期交房的损失的请求不能成立。

　　四、关于原告(反诉被告)请求用港贸市场综合楼第一层、第二层2400㎡房屋及第六层6-3、6-4、6-7、6-8号面积为172.8㎡的房屋按工程造价直接抵付工程款是否成立？

　　本院认为：根据《中华人民共各国担保法》第40条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的规定，双方的约定违背法律规定，对原告的该请求不予支持。但根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，原告的工程款可以就港贸市场综合楼第一层、第二层2400㎡房屋及第六层6-3、6-4、6-7、6-8号面积为172.8㎡的房屋折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　五、关于被告(反诉原告)是否应支付原告(反诉被告)尚未支付的工程款应缴的税款、被税务机关处罚的滞纳金和罚款？

　　原告提供的证据有建设工程施工合同、港贸市场建设施工合同补充协议、承诺书、税务处罚决定书、(2005)云民初字第67号判决书。证明被告应支付原告尚未支付的工程款应缴的税款、被税务机关处罚的滞纳金和罚款。

　　被告对以上证据的真实性无异议，合议庭对以上证据予以采信。以上证据证明本院(2005)云民初字第67号民事判决已对未支付的工程款应缴的税款、被税务机关处罚的滞纳金和罚款作出处理。

　　本院认为：关于尚未支付的工程款应缴的税款、被税务机关处罚的滞纳金和罚款已在本院(2005)云民初字第67号民事判决书予以解决，应按(2005)云民初字第67号民事判决书的判决处理，原告在缴纳未支付工程款的税金后凭税务发票由被告支付给原告，本案不再处理。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项、第九十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第(一)项、第十条、第十七条之规定，判决如下：

　　一、原告(反诉被告)重庆第三建设有限责任公司与被告(反诉原告)重庆港贸房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及《港贸市场建设施工合同补充协议》于2004年9月20日解除。

　　二、被告(反诉原告)重庆港贸房地产开发有限公司在本判决生效后五日内支付原告(反诉被告)重庆第三建设有限责任公司下欠工程款2838964.44元，并从2004年9月20日起按月利率2﹪支付利息至付清之日止。

　　三、被告(反诉原告)重庆港贸房地产开发有限公司在本判决生效后五日内赔偿原告(反诉被告) 重庆第三建设有限责任公司的停工损失113250.00元。

　　四、原告(反诉被告) 重庆第三建设有限责任公司在本判决生效后十日内将港贸市场综合楼1-7层、第14层(顶层)交付给被告(反诉原告) 重庆港贸房地产开发有限公司。

　　五、驳回原告(反诉被告)重庆第三建设有限责任公司的其他诉讼请求。

　　六、驳回反诉原告重庆港贸房地产开发有限公司的其他反诉请求。

　　本诉案件受理费37200.00元，由原告(反诉被告)负担6782.00元，被告(反诉原告)负担30418.00元；反诉案件受理费18692.00元，由被告(反诉原告)负担。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。

　　双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方当事人上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

　　审  判  长  罗 发 明

　　人民陪审员  卢 进萍

　　人民陪审员  蒲 东 梅

　　二○○八年十二月二十一日

　　书  记  员  覃 仕 斌