沈阳北方建设股份有限公司与沈阳穗港房地产投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

   上诉人（原审原告）：沈阳北方建设股份有限公司。

　　法定代表人：李兴国，该公司总裁。

　　委托代理人：孙金玲，该公司法律顾问。

　　被上诉人（原审被告）：沈阳穗港房地产投资开发有限公司。

　　法定代表人：娄天春，该公司董事长。

　　委托代理人：高远，辽宁成功金盟律师事务所律师。

　　上诉人沈阳北方建设股份有限公司（简称北方建设公司）与被上诉人沈阳穗港房地产投资开发有限公司（简称穗港公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2008年12月15日作出（2007）沈中民二房初字第196号民事判决。北方建设公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人北方建设公司的委托代理人孙金玲，被上诉人穗港公司的委托代理入高远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院经审理查明：2005年8月17日，发包人穗港公司与承包人北方建设公司签订1份《建设工程施工合同》，工程名称：沈阳理想新城(一期二标段)，工程地点：沈阳市东陵区白塔堡镇，工程内容：15栋6层框架结构住宅；建筑面积62,106平方米，资金来源：自筹，承包范围：包括但不限于土建、水暖、电气、设备安装、装饰装修等，开工日期：2005年8月20日，竣工日期：2006年10月8日，工程质量标准：合格，关于争议双方在该合同中选择向沈阳市仲裁委员会申请仲裁。2005年8月31日，双方又签订了1份《沈阳理想新城一期二标段总承包工程合同文件》，对双方签订的《建设工程施工合同》的内容进一步加以细化、确认，但在该合同文件中双方约定有关争议或歧见可向工程所在地的人民法院提起诉讼。该合同文件还约定了关于付款的违约责任，即“业主不能按时向总承包商支付本合同约定的工程款，则构成违约；业主则从约定应付之日起向总承包商支付违约金，违约金按中国人民银行当时颁布的同期贷款利息计算”。2005年10月20日，双方就该工程在招投标管理机构备案。2006年6月15日，双方签订1份《补充协议书》，对合同金额、合同金额调整范围、工期、照管、配合与协调、设计变更、竣工资料、甲指乙供材料、付款等项内容作以补充约定，其中约定总承包商北方建设公司保证在50日历天内完成本工程(B8号楼除外，B8号楼工期为80日历天)，还约定工程进度款支付方法按经证实的已完成的合格的永久工程之价款的85%支付予总承包商，截止至2006年6月13日前已累计支付予总承包商的工程进度款(包括工程借款)未达到上述比例，业主穗港公司将于本补充协议签订后补齐。

　　北方建设公司于2005年10月进场施工，2006年10月完工撤场。理想新城B-3#、4#、5#、6#、7#、8#、10#、11#、12#、15#已于2006年11月30日经过竣工验收。2007年7月，双方就该工程进行结算，结算金额为人民币39,538,567元。北方建设公司主张已付工程款31,837,032.51元(30,289,094.86元+1,547,937.65元=31,837,032.51元)，穗港公司主张已付工程款35,226,039.51元。关于该工程质保金1,976,928.35元、甲供材费用1,290,186.14元、甲方直付二包人工费1,299,548元共计4,566,662.49元，双方均无异议。

　　另查明：XXX系北方建设公司的项目经理，负责沈阳理想新城(一期二标段)15#楼至20#楼的施工。XXX以工程借款名义从穗港公司支取人民币290万元，北方建设公司以穗港公司支付该笔工程借款未经其同意为由而主张该笔款项290万元系XXX个人借款，与北方建设公司无关，不应计入穗港公司已付北方建设公司工程款数额中。在双方工程款对帐过程中，北方建设公司主张穗港公司付款明细表中第30项的转帐支票存根20万元与第32项的正式发票20万元系同一笔付款，不应重复计算；北方建设公司还主张穗港公司付款明细表中第35、38、39、40项的转帐支票存根共计289,007元，系甲方(穗港公司)直付二包人工费，已包含在“甲方直付二包人工费1,299,548元”中，不应再列入已付工程款数额中。

　　2007年8月13日，北方建设公司诉至法院，要求穗港公司给付其所欠工程款人民币4,682,809.65元及逾期付款违约金，并承担本案的诉讼费用。后由于穗港公司又陆续支付工程款1,547,937.65元，北方建设公司变更诉讼请求为要求穗港公司给付其所欠工程款人民币3,134,872元及逾期付款违约金，并承担本案的诉讼费用。本案诉讼期间，穗港公司以双方建工合同签有仲裁条款为由向一审法院提出管辖权异议，一审法院依法作出驳回穗港公司管辖权异议的裁定。穗港公司不服上诉至辽宁省高级人民法院，省高法依法裁定驳回其上诉，维持原裁定。

　　2007年8月13日，北方建设公司向一审法院提起诉讼称：双方于2005年8月31日签订《沈阳理想新城一期二标段总承包工程合同》，并于2006年6月15日签订了1份《补充协议》。合同中就承包方式、工期、付款方法及双方的权利义务做了约定。后北方建设公司如约将工程交付给穗港公司，该工程经验收合格并投入使用。经双方结算，工程款总金额为39,538,567元，北方建设公司出具发票由穗港公司给付北方建设公司的工程款额为30,289,094.86元，扣除穗港公司供材料1,290,186.14元，质保金1,967,928.45元及北方建设公司同意由穗港公司直接给付二包人工费1,299,548元，穗港公司尚欠北方建设公司4,691,809.55元工程款未付。按照合同相对性原则，穗港公司应将工程款直接给付北方建设公司并由北方建设公司向穗港公司出具授权书中的财务人员办理相关的手续，而穗港公司无视双方合同约定及北方建设公司向其送达的书面通知，将工程款私自借给项目经理个人挪作他用，侵害了北方建设公司的合法权益。后北方建设公司自认“质保金1,967,928.45元”为笔误，应为质保金1,976,928.35元，则尚欠工程款数额为4,682,809.65元。请求:一、穗港公司立即给付尚欠工程款人民币4,682,809.65元及逾期付款违约金；二、诉讼费用由穗港公司承担。

　　穗港公司辩称：北方建设公司请求给付工程款及违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回北方建设公司的诉讼请求。理由：1、该工程结算总金额为39,538,567元，我公司已付北方建设公司工程款数额为35,226,039.51元，再加上甲方供材料1,290,186.14元，质保金1,976,928.35元及甲方直接给付二包人工费1,299,548元，我公司实际付款已超出了工程结算总额。2、北方建设公司称我公司把工程款借给项目经理个人的情况不存在，我公司把工程款付给了北方建设公司有关的工作人员，这些款项已实际用于该工程施工。

　　一审法院经审理认为，双方签订的《建设工程施工合同》、《沈阳理想新城一期二标段总承包工程合同文件》及《补充协议书》，是双方当事人真实意思的表示，内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故合法、有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。现该工程已经竣工并经双方结算，穗港公司应按工程结算金额给付北方建设公司工程款。

　　关于穗港公司已付北方建设公司工程款数额的问题。北方建设公司主张已付工程款31,837,032.51元，穗港公司主张已付工程款35,226,039.51元，之间分歧3,389,007元，即集中于290万元XXX借款、20万元是否重复计算、289,007元是否重复计算这3笔款项上。1、关于290万元XXX借款应否计入穗港公司已付北方建设公司工程款数额的问题。因XXX时任北方建设公司的项目经理，又具体负责沈阳理想新城(一期二标段)15#楼至20#楼的施工，XXX在施工期间以工程事由借款，穗港公司有理由相信其所借款项用于其承建的工程，向其支付了工程借款人民币290万元，故XXX的借款行为是职务行为。而且在双方当事人履行建工合同过程中，也存在穗港公司直接付给二包费用的情况，北方建设公司亦不能提供证据证明穗港公司存在与XXX恶意串通的事实。故北方建设公司以穗港公司支付该笔工程借款未经其同意为由而主张该笔款项系XXX个人借款不能成立，该290万元XXX借款应当计入穗港公司已付北方建设公司工程款数额。2、关于北方建设公司主张有20万元重复计算的问题。北方建设公司主张穗港公司的付款明细中存在两笔20万元，一笔为支票存根20万元，一笔为地税发票20万元，实为一笔工程付款20万元。穗港公司称该两笔20万元分别为两笔工程付款共计40万元，不存在重复计算的问题，但未能提供支票存根20万元的正式发票或地税发票20万元的原始付款凭证。故对北方建设公司的主张予以采信，该20万元为重复计算，不应计入穗港公司已付北方建设公司工程款数额。3、关于北方建设公司主张有289，007元重复计算的问题。北方建设公司主张穗港公司付款明细中存在四笔付款支票存根，分别为56,350元、5万元、10万元、82,657元共计289,007元，该笔款项为穗港公司直付二包人工费，已统一计算在“甲方直付二包人工费1,299,548元”中，不应再重复计入穗港公司已付北方建设公司工程款数额中。穗港公司对“289,007元”与“1,299,548元”不存在重复计算关系未能举证加以证明。故对北方建设公司的主张予以采信，该289,007元为重复计算，不应计入穗港公司已付北方建设公司工程款数额。综上，穗港公司已付北方建设公司工程款数额应为34,737,032.51元(即北方建设公司主张款额31,837,032.51元+290万元=34,737,032.51元，或穗港公司主张款额35,226,039.51元-20万元-289,007元=34,737,032.51元)。

　　根据双方当事人结算金额人民币39,538,567元，扣除穗港公司已付北方建设公司工程款34,737,032.51元，扣除该工程质保金1,976,928.35元、甲供材费用l,290,186.14元、甲方直付二包人工费1,299,548元共计4,566,662.49元，穗港公司尚拖欠北方建设公司程款234,872元(39,538,567元-34,737,032.51元-1,976,928.35元-1,290,186.14元-1,299,548元=234,872元)，穗港公司应当向北方建设公司支付尚欠工程款234,872元。关于北方建设公司主张逾期付款违约金的问题，因双方在2005年8月31日的合同文件中明确约定逾期付款违约金按中国人民银行当时颁布的同期贷款利息计算，穗港公司应当按照中国人民银行发布的同期贷款利率给付北方建设公司上述工程欠款的利息。

　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第(一)款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决如下：一、沈阳北方建设股份有限公司与沈阳穗港房地产投资开发有限公司签订的《建设工程施工合同》、《沈阳理想新城一期二标段总承包工程合同文件》及《补充协议书》合法、有效；二、沈阳穗港房地产投资开发有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳北方建设股份有限公司拖欠工程款人民币234,872元；   三、沈阳穗港房地产投资开发有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳北方建设股份有限公司拖欠工程款人民币234,872元的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2006年11月30日至判决给付之日止；四、驳回沈阳北方建设股份有限公司其他诉讼请求及沈阳穗港房地产投资开发有限公司其他抗辩主张。如沈阳穗港房地产投资开发有限公司未按上述判决期限履行给付款项，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定执行。案件受理费44,334元，由沈阳北方建设股份有限公司负担24,334元，沈阳穗港房地产投资开发有限公司负担2万元。

　　北方建设公司的上诉理由和请求是:一审法院在审理本案时错误地认定事实和适用法律，导致判决结果有失公正,侵害了上诉人的合法权益。本案中上诉人与被上诉人就工程结算金额、质保金、甲供材、甲方付二包人工费均没有异议，产生争议的金额为290万元，是否应认定已由被上诉人给付了上诉人。关于有争议的290万元分为三个部分，其中的100万元被上诉人主张2004年4月25日上诉人给被上诉人出具的收款收据，该证据上加盖了上诉人单位的财务专用章，该章系伪造，而且在一审时被上诉人未提供原件，而且双方于2005年8月31日才签订了施工合同，对方不可能在一年前就支付工程款；另外100万元的借条是XXX个人成立的沈阳万世基技术发展有限公司向被上诉人出具的借条并承诺此款由万世基技术发展有限公司偿还，可见该笔款项与上诉人无关，不应计算为给付上诉人的工程款；另90万元的收条是XXX于2006年7月28日给被上诉人单位出具的，早在2005年10月25日上诉人单位既向被上诉人出具了法人授权委托书，该委托书明确授权贾萍负责理想新城工地所有工程请款及财务结算等相关事宜，2006年6月26日，上诉人向被上诉人送达了《关于致建设单位支付工程款的函》，明确告知了被上诉人必须对上诉人结算，而被上诉人在接到该函后仍向XXX个人借款，XXX在拿到款项后挪作他用，未用于工程。理想新城项目由上诉人单位施工，共分五个项目部，XXX只是其中一个项目经理，其他项目经理从未在被上诉人处私自借款，或由被上诉人直接给付其他四个项目经理工程款，均是由上诉人对被上诉人结算。而XXX作为其中的一个项目经理，其职权仅限于对工程的施工管理，没有权利收取工程款，因此一审认定290万元已由被上诉人给付上诉人是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，或依法改判，由被上诉人承担本案的全部诉讼费。

　　被上诉人穗港公司辩称：290万元被上诉人认为应当视为已经支付的工程款。该笔款项已经实际支出了，并已经用在工程的项目中，之所以产生分歧，主要原因在于上诉人自身没有理顺导致的，上诉人不能把内部纠纷争议的风险转移给被上诉人。关于第一笔100万元，虽然所写的收据是2004年4月25日，实际系笔误，应该为2006年4月25日，有上诉人出具的借据并加盖了上诉人的财务专用章。对于第二笔100万元的借款，上诉人认为是XXX以其自己的公司的名义借的，该主张是不正确的。我们在提供给一审的已经支付的工程款中没有包括该笔借款。关于90万元的工程款问题，有取款单和XXX签收凭证。XXX是上诉人的项目经理，在合同履行过程中负责施工的管理。我们有充分的理由相信支付给XXX的90万元是XXX的职务行为，在此之前我们没有得到任何的通知或通告，禁止向XXX给付工程款，我们从合同履行的过程中，都是向项目经理支付工程款的。五个项目部我们都有把工程款给付项目经理的情况，对于XXX我们之前和之后都有向其付款的行为，上诉人也是认可的，没有提出异议。请求驳回上诉，维持原判。

　　本院经审理查明：原审认定事实属实。

　　另查明，上诉人北方建设公司提出异议的第一笔100万元，就是北方建设公司于2004年4月25日给穗港公司出具收款收据所载明的100万元。对该100万元，北方建设公司提出收据上加盖的北方建设公司的财务专用章系违造，而且诉讼双方在2005年8月31日签订的合同，穗港公司不可能在双方未签订合同时即给付100万元。对此，穗港公司主张，2004年4月25日系笔误，实际应为2006年4月25日，并提供了对该笔款项双方的借据和支票存根。经审查，借据及支票存根所记载的日期均为2006年4月25日，而且有北方建设公司的项目经理XXX以北方建设公司名义签署收到工程款的内容。关于北方建设公司提出异议的第二笔100万元，北方建设公司主张，该款项系XXX个人以其成立的沈阳万世基技术发展有限公司名义向穗港公司的借款，不应视为穗港公司给付北方建设公司的工程款。而穗港公司主张该100万元应视为已付工程款，因该笔款项是向北方建设公司XXX项目经理部拨付的。此款项共有3笔构成，其中两笔是10万元和50万元的支票转款，另40万元系现金。为证明此节问题，穗港公司提供了转帐支票存根及借款申请单，该转款支票存根及借款申请单上均栽明北方建设公司项目经理部XXX以北方建设公司名义签收该笔款项。关于第三笔90万元，北方建设公司主张，其于2005年10月25日及2006年6月26日告知穗港公司必须对北方建设公司结算，而北方建设公司在2006年7月28日仍向XXX个人借款。穗港公司否认收到上述通知，北方建设公司也没有提供证据证明其已将上述通知送达穗港公司。经审查，该90万元是XXX作为项目经理以北方建设公司的名义收取的工程款。

　　本院经审理认为，本案双方当事人对工程结算金额、质保金、甲供材、人工费均没有异议，所争议的仅是290万元款项是否应当认定为穗港公司已经给付北方建设公司。关于第一笔100万元，根据穗港公司提供的借据和支票存根所载明的内容，应认定此笔款项所涉的收款收据上所载的2004年4月25日系笔误，实际为2006年4月25日，XXX以北方建设公司名义收取了该笔工程款。关于第二笔100万元，北方建设公司主张，该笔款项系XXX个人成立的沈阳万世基技术发展有限公司向穗港公司的借款，不应视为穗港公司给付北方建设公司的工程款。对此，穗港公司提出，其主张的100万元并非是北方建设公司上诉所提出的100万元。本公司所主张的100万元系由两笔转账支票各10万元、50万元及40万元现金构成，且北方建设公司的项目经理XXX以北方建设公司名义签收了该笔款项。根据本院查明的事实，穗港公司就此主张应予确认。关于第三笔90万元，北方建设公司主张，其已与2005年10月25日及2006年6月26日告知穗港公司必须对北方建设公司结算，而穗港公司在接到该函后，仍然于2006年7月28日向XXX个人借款。关于此节问题，北方建设公司并没有证据证明其已向穗港公司送达了上述通知。根据本院查明的事实，XXX作为北方建设公司的项目经理以北方建设公司的名义签收了该笔工程款。上述争议的290万元已被北方建设公司项目经理XXX以北方建设公司名义领取。由于XXX系北方建设公司的项目经理，且以施工名义领取工程款，故穗港公司有理由相信其领取工程款代表北方建设公司。而且，在穗港公司与北方建设公司所签订的工程项目中，北方建设公司有多个项目经理部，其它项目经理也曾直接从穗港公司领取过工程款。北方建设公司称其它项目经理领取工程款是经其同意的，而XXX作为项目经理领取工程款未经其同意，与常理不符。据此，应认定穗港公司支付给XXX的290万元工程款应视为支付给北方建设公司。至于XXX是否将收到的工程款挪作他用，则属于另外的法律关系，不属于本案调整的范围。

　　综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费44,334元由沈阳北方建设股份有限公司负担。

　　本判决为审终判决。

　　审  判  长     张宝华

　　代理审判员     唐云涛

　　代理审判员     王  隽

　　二〇〇九年六月二十二日

　　书  记  员     林  敏