上诉人新乡金谷房地产开发有限公司因与被上诉人新乡市第十一建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案

　　上诉人（原审被告）新乡金谷房地产开发有限公司。

　　法定代表人李予新，该公司董事长。

　　委托代理人倪涛，该公司工程师。

　　委托代理人王留文，河南联盟律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）新乡市第十一建筑安装工程公司。

　　法定代表人徐合孟，该公司经理。

　　委托代理人徐晓亮，该公司副经理。

　　委托代理人张树中，该公司法律顾问。

　　上诉人新乡金谷房地产开发有限公司（以下简称金谷公司）因与被上诉人新乡市第十一建筑安装工程公司（以下简称十一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2006）牧民二初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：原、被告双方于2005年12月19日签订两份“工程承包协议书”，约定甲方(被告)将其开发的东方广场1号、3号营业楼发包给乙方(原告)施工，工程造价执行《河南省建筑和装饰工程综合基价》、《河南省安装工程单位估价表》三类取费；乙方愿以工程决标总价的12％向甲方让利。合同约定甲方自一层主体完工时开始支付工程款。合同签订后，原告于2006年1月开始施工。在施工过程中，因多种原因(施工人员较少、资金短缺跟不上进度、拆迁户闹事、设计变更问题、施工单位资质年检、安全生产许可证未办理)造成工程进度严重滞后，并终致1号楼工程于2006年3月28日停工，3号楼工程于2006年4月18日停工。2006年4月30日，原、被告双方及河南正大建筑安装工程有限责任公司签订一份“正大公司和十一建双方移交清单”，后者作为后续施工方与原告对施工现场进行了交接。2006年5月5日，三方共同确定了原告已完成的工程量及剩余钢材吨数。根据原审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，原告已完成的工程造价为：1号楼226294.43元，3号楼为615568.26元，安装工程(基础接地)(1号、3号楼)为11361元，以上共计853223.69元。被告未向原告支付过工程款。

　　原审法院认为：原、被告双方签订施工合同后，即开始履行，后因故停工，并协商解除了合同，原告在施工期间已完工程造价为853223.69元，原告有权向被告主张工程款，被告应予支付。双方合同中约定的“乙方愿以工程决算总价的12％向甲方让利”，是在合同得到全部履行的情况下进行的让利，因双方过早地解除了合同，不得再依此项约定要求原告让利12％。停工是由原告和被告等多方面的原因造成的，且停工损失数额无法确定，因此，原告要被告赔偿停工损失，不予支持；原告停工后，与正大公司对包括剩余钢材、临时办公室在内的现场进行了交接，交接款项可向正大公司主张，被告对此不应承担责任。原告所诉的强迫送砂多付款6706.69元，证据不足，不予支持；另，在施工过程中，原告因配合被告方的卫生检查而清理垃圾产生的费用100元要求被告承担，予以支持。原告要求被告支付逾期付款期间的利息，应从原告起诉之日起按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，至本判决确定的给付之日止。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第二百七十九条的规定，判决：一、金谷公司应于本判决生效后十日内，  付给十一建公司工程款853223.69元及利息(按中国人民银行规定的同期银行贷款利率，自2006年10月18日算至本判决确定的给付之日止)；二、金谷公司应一并付给十一建公司垃圾清理费100元。本案受理费27000元，鉴定费11000元，共计38000元，由原告承担7700元，被告承担30300元。

　　金谷公司上诉称：一、原审判决认定的的工程造价与鉴定结论第五项中的数据不符，应以鉴定结论中的数据作为判决的依据。二、上诉人与被上诉人在《工程承包协议书》第五条第2项中约定，被上诉人以本工程决算总价的12%向上诉人让利，该约定是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且是由于被上诉人的违约导致双方解除合同，原审未依据当事人在合同中约定的让利条款作出相应判决违反公平公正原则。三、上诉人与被上诉人在《工程承包协议书》第二条中约定，被上诉人交付的工程主体应达到市优质结构主体，如只交付合格工程，应罚被上诉人工程总造价的2%，因被上诉人提前退场，其所承建的工程未进行验收，故应根据双方合同约定再扣除2%的工程款。四、被上诉人在施工中延误工期，给上诉人造成经济损失，上诉人保留追偿的权利。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

　　被上诉人十一建公司辩称：一、案涉《工程承包协议书》中约定的工程决算总价12%的让利是在合同全面履行的情况下才产生的让利，因上诉人的原因致使合同解除，上诉人不应享有12%的让利。二、上诉人将案涉工程另行发包，因被上诉人仅进行了基础部分施工，无法进行主体验收，故上诉人称应扣除2%工程款的理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。

　　本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

　　本院认为：在案涉司法鉴定意见书中，“被上诉人施工的金谷东方广场1#楼、3#楼基础部分的工程造价为752720.17元”是依据让利后的工程造价作出的鉴定意见，但是否以让利后的工程造价作为支付工程款的依据是当事人争议的焦点，应由人民法院最终作出裁判。根据该鉴定意见后附的工程决算表列举的费用名称，1#楼含税工程造价为226294.43元，让利12%后工程造价为199139.10元；3#楼含税工程造价为615568.26元，让利12%后工程造价为541700.07元。上诉人与被上诉人在案涉《工程承包协议》第五条第二项中约定被上诉人以本工程总价的12%向上诉人让利，结合其第一项内容，工程总价12%的让利应理解为在合同全面履行情况下被上诉人应作出的让利，因双方签订的合同未全面履行，故在结算工程款时不适用该让利条款，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人根据案涉《工程承包协议》第二条的约定主张应扣除被上诉人2%的工程款，因该合同未全面履行，被上诉人已完成的工程不具备合同约定的验收条件，故上诉人该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费12382元，由上诉人新乡市金谷房地产开发有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长   杜伟强

　　审判员   蒋雪梅

　　审判员   梁国兴

　　二○○九年七月八日

　　书记员   刘志飞