上诉人淮北市公路桥梁建设有限责任公司与被上诉人安徽省长丰机械施工工程处建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

上诉人（一审被告、反诉原告）：淮北市公路桥梁建设有限责任公司，住所地安徽省淮北市淮海路316号。
　　法定代表人：胡鹏，该公司经理。
　　委托代理人：高鹏，安徽安天行律师事务所律师。
　　委托代理人：翟敏，安徽安天行律师事务所律师。
　　被上诉人（一审原告、反诉被告）：安徽省长丰机械施工工程处，住所地安徽省长丰县罗塘乡。
　　法定代表人：樊福乐，该工程处董事长。
　　委托代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。
　　委托代理人：祁兵，安徽健友律师事务所律师。
　　一审被告（反诉第三人）：安徽金宇高速公路发展有限公司，住所地安徽省阜阳市颖州区莲花路259号。
　　法定代表人：锁炳勋，该公司董事长。
　　上诉人淮北市公路桥梁建设有限责任公司(简称淮北路桥公司)因与被上诉人安徽省长丰机械施工工程处(简称长丰机械处)，一审被告安徽金宇高速公路发展有限公司(简称金宇高速公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安庆市中级人民法院（2006）宜民一初字第028号民事判决，提起上诉。本院审理后以一审判决认定事实不清，证据不足为由，裁定发回重审。安庆市中级人民法院重审后，于2008年12月16日作出(2007)宜民一重初字第003号民事判决，淮北路桥公司仍不服，再次提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年4月10日公开开庭审理了本案。淮北路桥公司法定代表人胡鹏及委托代理人高鹏、翟敏，长丰机械处法定代表人樊福乐及委托代理人李健、祁兵到庭参加诉讼。金宇高速公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
　　一审查明：庐铜高速公路06A标段现业主为金宇高速公司，由淮北路桥公司中标承建。2002年2月2日，淮北路桥公司与长丰机械处签订一份《庐铜高速公路06A标施工承包合同》，约定由长丰机械处完成06A标合同段K45+040-K48+300路基工程，包括清表回填、土方填筑、土方开挖、石方爆破、石方开挖、石灰改善土、清淤等工程量；单价以业主给予淮北路桥公司计量的单价为准，淮北路桥公司扣除16.34％的综合费用（含税3.34%在内，由淮北路桥公司负责工程营业税）给予长丰机械处结算；淮北路桥公司按每月长丰机械处完成并由业主和监理验收合格签证的工程量支付工程款，以此累计，淮北路桥公司在得到业主支付的工程计量款后，按比例一周内(扣除16.34％以外的管理费税)结算给长丰机械处。外部施工环境协调以淮北路桥公司为主，淮北路桥公司负责取土场征用。合同签订后，长丰机械处作为庐铜高速公路06A标项目部一工区对06A标段K45+040-K48+100进行施工。该段K48+100-K48+300由二工区承建。2005年5月16日，长丰机械处与淮北路桥公司工作人员宋晶对工程进行了结算，并制成结算单，有长丰机械处法定代表人樊福乐和宋晶签字。该结算单反映，长丰机械处实际完成的工程量合计15681902元，扣除淮北路桥公司收取的综合费用16.34％，应得工程款为13119479元。淮北路桥公司实际支付工程款10381460元。长丰机械处多次催要下欠工程款未果，遂于2006年7月28日向一审法院提起诉讼，请求判令淮北路桥公司和金宇高速公司：1、给付拖欠工程款、租用台班费以及取土场、弃土场征地费用等共计3102000元；2、给付逾期付款违约金291185元(按每日万分之二点一暂计至2006年7月28日，直到本清息止；一审庭审时变更为按现行贷款利息6.39％，自2005年5月16日计算至工程款付清时止)；3、承担本案的全部诉讼费用。淮北路桥公司答辩并提出反诉称：长丰机械处在庐铜高速06A标段路基土石方工程中完成的工程量根据业主审核批复仅为11749180.83元，按约扣除16.34％综合费后，长丰机械处实际应得工程款为9865761.73元，另加台班费16208元，共计9881969.73元，淮北路桥公司已付10415090元（其中有100多万元由金宇高速公司直接划款），故请求对长丰机械处的诉讼请求予以驳回，同时请求判令长丰机械处返还多领工程款533120.27元，并承担反诉费和鉴定费。
　　一审期间，依据淮北路桥公司的申请，并经长丰机械处同意，一审法院委托安庆誉诚司法鉴定所对长丰机械处施工完成的全部工程量进行了鉴定。该所按照双方的合同约定，依据业主（金宇高速公司）与监理验收合格签证的庐铜高速公路工程建设项目支付月报确定的工程量，依照经过公证的业主（庐铜高速公路建设指挥部项目办公室）与承包人淮北路桥公司确定的合同价，经过初审、会商、汇总及内部再审核，结论为：长丰机械处施工完成的全部工程量总价为11792686.73元，其中合同工程量为9112631.14元，变更工程量为2680055.59元。淮北路桥公司认可该鉴定结论。长丰机械处以鉴定主体不合法、鉴定对象有遗漏为由，否定了该鉴定结论与本案的关联性。一审法院采纳了长丰机械处的质证意见，对此未予认定。本案重审期间，一审法院再次委托安庆誉诚司法鉴定所就长丰机械处施工完成的全部工程量及结算款项进行补充鉴定。该《补充鉴定报告》鉴定意见第1项内容为：共同确认长丰机械处完成的工程量为11839340.90元，扣除16.34％综合费后为9904792.60元。该报告的鉴定事项说明第②项内容为“送鉴支付月报第31、39期中的工程量暂计80％，对未计的20％工程款107767.84元。中间计量表签证记录表明此部分已施工，但支付汇总表中业主未批准计量该20％工程量。建议贵院在查明业主未确认该20％工程量原因后确定是否将此工程量补计入上述‘鉴定意见第1项’。”鉴定事项说明第③项内容为“送鉴支付月报‘中间计量表列示、业主中期支付汇总表未计’项目工程量经审核为3142281.94元，扣除16.34％综合费后为2628833.07元。建议贵院在查明业主未确认该工程量原因后确定是否将此工程量补计入上述‘鉴定意见第1项’。”鉴定事项说明第⑤项内容为“工程款结算鉴定中，长丰机械处直接与金宇高速公司结算的款项1150000元当事人未能提供相关财务资料，但经双方当事人共同认可，本鉴定予以确认计入鉴定意见。同时，长丰机械处认为其中2006年1月收到的300000元是收回前期为金宇高速公司垫付的征地款，应单独计算。由于未获取相关资料，不能对该资金的性质予以确认，只鉴定确认其结算金额真实。”
　　一审法院认为：长丰机械处与淮北路桥公司签订的《庐铜高速公路06A标段施工承包合同》是双方真实意思表示，合法有效。长丰机械处完成的工程量，经安庆誉诚司法鉴定所鉴定为9904792.60元。另根据鉴定事项说明第②项，送鉴月报第31、39期中未计的20％工程款107767.84元应由淮北路桥公司在结算时一并给付。根据鉴定事项说明第③项核实的工程量，虽然在业主汇总表中没有反映，但该部分工程在双方签订的合同范围之内，且施工计量表上有监理公司和现场代表签字认可，故淮北路桥公司应支付该工程款2628833.07元。关于鉴定事项说明第⑤项，长丰机械处提出其自金宇高速公司收到的30万元系垫付征地款，而不是工程款，对此，金宇高速公司、淮北路桥公司均予以否认，但从双方签订的合同以及淮北路桥公司于2002年9月10日给金宇高速公司的《申请书》看，长丰机械处垫付的占用河道款及取土场、弃土场征地费用合计932000元，同时注明该款由淮北路桥公司与长丰机械处单独结算，因此，长丰机械处垫付征地费用的事实存在，淮北路桥公司应给付长丰机械处征地款532000元。关于长丰机械处提出的台班费，庐铜高速公路06A标段三工区苏长龙、王玉林证明，租用长丰机械处台班费共计16340元，应予认定。综上，长丰机械处应得工程款总额为12641393.54元，扣除淮北路桥公司已支付的10381460元，淮北路桥公司还应支付长丰机械施工处工程款2259933.54元。关于长丰机械处与淮北路桥公司的宋晶形成的结算单，宋晶系淮北路桥公司的一般工作人员，未经该公司授权，其签字不能对该公司发生法律效力，故对该结算单不予采信。淮北路桥公司以工程款明细表及付款凭证为据，要求长丰机械处返还工程款533120.27元，与《补充鉴定报告》计算的工程量及金额不符，不予支持。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十五条、八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决：一、淮北路桥公司于判决生效后一个月内给付下欠长丰机械处工程款2259933.54元，租用机械台班费16340元，土地款532000元，合计2808273.54元，并按银行同期贷款利率给付逾期付款违约金(2005年5月16日起至还款付清时止)；二、驳回长丰机械处对金宇高速公司的诉讼请求；三、驳回淮北路桥公司反诉的诉讼请求。案件受理费35069元，财产保全费17520元，合计52589元，由长丰机械处负担12589元，由淮北路桥公司负担40000元。鉴定费182000元，由长丰机械处负担40000元，由淮北路桥公司负担142000元。反诉案件受理费13583元由淮北路桥公司负担。
　　淮北路桥公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决重复认定工程造价2736600.91元明显错误。关于“鉴定意见说明”中第②③项“中间计量表列示，业主支付汇总表未计”的原因是，中间计量表所列为该公司根据长丰机械处的支付月报按月向业主申报工程款的数额，支付汇总表所列为业主批复当月支付的数额，也就是说，中间计量表只说明承包人淮北路桥公司向业主申报的工程量，同一工程量可能因为质量等问题存在多次申报才能获得核准的情形，对重复申报的工程量即使在中间计量表中多次出现，业主只按审核后的支付汇总表支付一次工程款。该部分工程量并未包含在正式的鉴定结论之中，鉴定机构认为是否认定的前提条件是查明业主未确认该部分工程量的原因，而一审法院以超出举证期限为由拒绝进行调查并径行认定，有失公允；2、一审判决其承担532000元土地款没有事实和法律依据。业主金宇高速公司已证实庐铜高速项目的所有征地都是通过地方人民政府进行的，不可能存在长丰机械处垫付征地费用的问题。一审判决依据2002年9月10日的《申请书》认定长丰机械处实际垫付了征地费用，而被申请人金宇高速公司是在2003年5月28日后才成为庐铜高速业主的，这一时间关系足以说明《申请书》缺乏真实性。同时，长丰机械处诉请由业主金宇高速公司承担征地费，其主张的金额也仅有232000元，一审判决脱离了长丰机械处的诉请；3、一审判决驳回其反诉请求没有事实和法律依据。根据业主批复的支付月报及合同约定，淮北路桥公司应支付长丰机械处的工程款为9865761.73元，但其已支付工程款10415090元，长丰机械处多取得的533120.27元工程款应予返还。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
　　长丰机械处答辩称：安庆誉诚司法鉴定所出具的《补充鉴定报告》是对原鉴定的补充和修正，结论与各方会签的中间计量表记载的工程量差距很小，是合法有效的；根据双方合同约定，淮北路桥公司负责征地，理应承担征地费用，如果金宇高速公司支付的30万元不是其垫付的土地款，那么淮北路桥公司就应承担532000元的征地款。一审判决事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持一审判决。
　　金宇高速公司未作答辩。
　　二审庭审中，淮北路桥公司新提交了两组证据：第一组证据是北京恒乐工程咨询有限公司受安徽省交通厅委托制作的《关于庐铜高速公路路基06A标工程结算的审核报告》和2008年4月2日据此报告所作的《证明》，证明目的是06A标段K45+040-K48+100路基工程造价经业主主管部门审核为11833933.09元，与安庆誉诚司法鉴定所出具的鉴定结论11839340.90元基本吻合，系工程的实际造价。长丰机械处质证认为其不属于法律规定的新证据，且对其真实性、合法性、关联性均持异议。第二组证据是金宇高速公司皖金字（2009）003号文件《关于淮北市路桥公司工程结算情况的再次说明》，证明目的是淮北路桥公司与业主是按照北京恒乐工程咨询有限公司核定的工程造价进行了工程款结算，长丰机械处应根据业主支付的工程款与之进行结算。长丰机械处质证认为，该证据仅是金宇高速公司作为本案当事人所作陈述，不属新证据。此外，淮北路桥公司对一审认定的已付工程款提出异议，但未提交相关证据证明。
　　长丰机械处未提交新的证据。淮北路桥公司对长丰机械处为证明其垫付了532000元征地款而提交的2002年9月10日《申请书》上印章的真实性予以认可，但对所载明的内容真实性和关联性提出异议。
　　双方当事人提供的其他证据及质证意见，与一审基本相同。
　　二审庭审后，本院依法传唤了金宇高速公司，对庐铜高速06A标段K45+040-K48+100路基工程相关问题进行了调查。对支付月报“中间计量表列示、业主中期支付汇总表未计”的工程量，金宇高速公司称：中期支付汇总表是其支付进度款的依据，所列款项为其对相应中间计量表审核后实际支付的数额，其与淮北路桥公司最终的结算依据和支付数额是按安徽省交通厅委托审计的结论进行的。现场代表和监理签字主要是针对施工进度和质量，至于验收核定工程量，需在工程总监办签字后报送该公司，再经过公司工程部、质量部、计量部、合同管理部和财务部审核认可，最后由高速公路指挥部负责人签字后方可支付，对中间计量表重复申报的工程量只在验收合格后支付一次工程款。对淮北路桥公司提交的《关于庐铜高速公路路基06A标工程结算的审核报告》和《关于淮北市路桥公司工程结算情况的再次说明》，金宇高速公司对其真实性、合法性、关联性均予以认可。对长丰机械处提交的证据，金宇高速公司认为其与长丰机械处不存在合同关系，故不予质证。
　　二审另查明：金宇高速公司成立于2003年4月25日。2003年5月28日，金宇高速公司从安徽省公路管理局庐铜高速公路建设指挥部项目办公室接手案涉工程成为业主。工程完工后，金宇高速公司和淮北路桥公司就庐铜高速公路路基06A标进行了工程款结算，北京恒乐工程咨询有限公司接受安徽省交通厅委托，对上述工程结算进行审计，并出具《关于庐铜高速公路路基06A标工程结算的审核报告》。2007年1月，金宇高速公司和淮北路桥公司均签字认可上述审核结论。金宇高速公司已按审核结论支付了全部工程款。
　　长丰机械处作为淮北路桥公司庐铜高速公路一工区，在2002年实施了相关的征地工作。为此，淮北路桥公司庐铜高速公路06A标项目部向金宇高速公司庐铜高速公路项目办递交一份《申请书》，内容为：“安徽省长丰机械施工工程处垫付给当地乡政府的占用河道款及取土场、弃土场征地费用等合计金额玖拾叁万贰仟元整，其中占用河道款400000元，取土场征地费用160000元，弃土场征地费用372000元。我项目部申请此垫付款项由项目办与安徽省长丰机械施工工程处单独结算”。后淮北路桥公司自行支付了《申请书》中述及的占用河道款40万元。
　　本院对一审查明的其他事实予以确认。
　　综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、淮北路桥公司对于《补充鉴定报告书》之“鉴定意见说明”第②③项中列出的业主（金宇高速公司）未批准的工程款2736600.91（2628833.07+107767.84）元是否负有偿付义务；2、原审判令淮北路桥公司支付532000元土地款有无事实和法律依据。
　　本院认为：（一）关于淮北路桥公司对于《补充鉴定报告书》之“鉴定意见说明”第②③项中列出的业主（金宇高速公司）未批准的工程款2736600.91（2628833.07+107767.84）元是否负有偿付义务。上述“鉴定意见说明”第②项列出的20％工程量（款）107767.84元和第③项列出的工程量（款）2628833.07元均是淮北路桥公司根据长丰机械处的支付月报在中间计量表中申报、但金宇高速公司在中期支付汇总表中未核准的工程量（款）。虽然该两项工程款2736600.91元未获业主批复支付，但长丰机械处提供的中间计量表上均有淮北路桥公司、长丰机械处及监理人员的共同签字认可，证明施工过程中确实发生了该两部分工程量，且淮北路桥公司就案涉工程收取了16.34％的综合费用（含税3.34%），对案涉工程的施工负有监管义务，如仅以未获业主批准为由，淮北路桥公司对该两项工程款分文不付，则有失公允，故鉴于本案的实际情况，本院酌定淮北路桥公司就上述款项2736600.91元按30%的比例支付，即向长丰机械处支付820980.27(2736600.91×30%)元。
　　（二）关于原审判令淮北路桥公司支付532000元土地款有无事实和法律依据。因长丰机械处在提起本案诉讼的民事诉状中称：长丰机械处“垫付给施工地乡、村占用河道款及取土场、弃土场征地费用等532000元，该笔费用应由建设单位金宇高速公司承担，但至今尚有232000元没有付”，故一审法院判令淮北路桥公司给付长丰机械处土地款532000元超出了长丰机械处的诉讼请求，显属不妥，应予纠正。
　　由于本案合同约定淮北路桥公司负责取土场征用，并已实际支付了占用河道款40万元，金宇高速公司也另向长丰机械处支付了垫付土地款30万元，因此，淮北路桥公司还应向长丰机械处支付土地款232000（932000-400000-300000）元。
　　综上，根据鉴定结论，经业主审核批准的工程款为9904792.60元，淮北路桥公司尚欠长丰机械处垫付的土地款232000元、租用机械台班费16340元。长丰机械处已收工程款10081460（10381460-300000）元，故淮北路桥公司还应向长丰机械处支付71672.60（9904792.60+232000+16340-10081460）元，并自长丰机械处提交结算文件的2005年5月16日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款违约金。另就金宇高速公司（业主）未批准的工程量，淮北路桥公司应向长丰机械处支付820980.27元。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项及第一百五十八条之规定，判决如下：
　　一、维持安庆市中级人民法院(2007)宜民一重初字第003号民事判决主文第二项，即驳回安徽省长丰机械施工工程处对安徽金宇高速公路发展有限公司的诉讼请求；维持安庆市中级人民法院(2007)宜民一重初字第003号民事判决主文第三项，即驳回淮北市公路桥梁建设有限责任公司反诉的诉讼请求。
　　二、撤销安庆市中级人民法院(2007)宜民一重初字第003号民事判决主文第一项，即淮北市公路桥梁建设有限责任公司于判决生效后一个月内给付下欠安徽省长丰机械施工工程处工程款2259933.54元，租用机械台班费16340元，土地款532000元，合计2808273.54元，并按银行同期贷款利率给付逾期付款违约金(2005年5月16日起至还款付清时止)。
　　三、淮北市公路桥梁建设有限责任公司于本判决生效后一个月内向安徽省长丰机械施工工程处支付71672.60元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付逾期付款违约金(自2005年5月16日起至款清息止)。
　　四、淮北市公路桥梁建设有限责任公司于本判决生效后一个月内向安徽省长丰机械施工工程处支付820980.27元。
　　如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费35069元，财产保全费17520元，合计52589元，由安徽省长丰机械施工工程处负担42000元，淮北市公路桥梁建设有限责任公司负担10589元。鉴定费182000元，由安徽省长丰机械施工工程处负担91000元，由淮北市公路桥梁建设有限责任公司负担91000元。反诉案件受理费13583元由淮北市公路桥梁建设有限责任公司负担。二审案件受理费48652元，由安徽省长丰机械施工工程处负担24000元，淮北市公路桥梁建设有限责任公司负担24652元。
　　本判决为终审判决。 　　
　　                                                                审  判  长  王晓峰
　　                                                                审  判  员  佘延宏
　　                                                              代理审判员  孔  蓉
　　                                                               二○○九年六月八日
　　                                                                书  记  员  廖永结