上诉人湖南凯乐建设工程有限公司与上诉人常德市林业局建筑工程施工合同纠纷一案民事判决书

   上诉人(原审原告，反诉被告)湖南凯乐建设工程有限公司，住所地湖南省安乡县城关镇环城南路20号。

　　法定代表人唐国文，该公司董事长。

　　委托代理人石正凡，男，1965年10月27日出生。

　　委托代理人梅刚，湖南天迪律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告，反诉原告)常德市林业局，住所地湖南省常德市柳叶湖七里桥。

　　法定代表人肖正汉，该局局长。

　　委托代理人龚自平，湖南广济律师事务所律师。

　　上诉人湖南凯乐建设工程有限公司(以下简称凯乐公司,其前身为安乡县震兴建筑工程有限责任公司，更名时间为2006年8月23日)、上诉人常德市林业局(以下简称林业局)因建筑工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省常德市武陵区人民法院(2007)武民初字第590号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，在2008年6月23日第一次开庭审理，凯乐公司对林业局的委托代理人宋征提出回避申请，本院经审查后认可凯乐公司的回避申请，并同意林业局请求本案延期开庭的申请，于2008年8月20日，本院第二次公开开庭审理本案，上诉人凯乐公司的委托代理人石正凡、梅刚、上诉人林业局的委托代理人龚自平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明，2004年11月19日，凯乐公司通过招标与林业局签订了《建设工程施工合同》，约定由凯乐公司承建林业局的林木种苗繁育中心综合楼裙楼，合同约定该工程面积为2400平方米，价款为1 380 000元，工期为152天，结算方式严格按照合同包干价款进行结算，不另结算。若有变更工程，按照99定额进行结算，工程验收合格(包括各种竣工资料)交付使用后，留足合同款5%作为质保金，工程款一次付清。违约责任约定为迟延交付工程或逾期支付工程款，均按每日2000元向对方支付违约金。在工程施工过程中，双方又于2005年1月8日签订了《常德市林木种苗繁育中心裙楼增加面积补充协议》，约定增加建筑面积561.6平方米。合同及补充协议签订后，发包方委托常德市怀德监理有限公司作为工程监理单位。 2005年10月31日，凯乐公司向林业局递交了《工程量计算式》和《工程结算书》各一份，其上载明的工程造价合计为2 905 211.58元；2006年1月30日，凯乐公司又向林业局出具了裙楼增补决算，增补工程汇总金额为166 709.09元。在2005年12月20日，凯乐公司填写了工程施工质量验收申请报告，怀德公司总监理工程师顾晴在报告上签字。2006年1月9日，怀德公司以常德市林木种苗繁育中心裙楼工程竣工验收组为对象签发了工程质量评估报告，请求该验收组主持办理该项工程的竣工验收手续。2006年3月10日，林业局组织监理、设计、质监和施工单位召开了裙楼土建部分验收会议，但没有形成最后决议。2006年3月26日，凯乐公司致函林业局《关于预验收提出的整改意见及整改情况》，表示对存在的问题已整改并得到了监理、建设方认可；2006年4月28日，林业局和凯乐公司签订了《市林木种苗繁育中心裙楼整体移交书》和《建筑工程质量保修书》，双方书面确认工程竣工验收时间为2006年4月28日，凯乐公司于2006年4月28日将裙楼整体移交给林业局。工程交付后，双方因工程款结算存在争议，凯乐公司要求按2005年10月31日出具的工程结算书中的价款进行结算，要求林业局支付尚未付清的余额为1 021 920.67元未果，公司员工曾于2006年11月18日至2007年1月16日、2007年3月21 日至2007年4月12日两次封堵裙楼累计达83天。遂于2007年4月17日向法院提起诉讼，提出了前列诉讼请求。审理中，林业局亦以凯乐公司存在迟延交付工程存在违约行为为由提起了反诉请求。另查明：2005年9月12日，原、被告双方约定委托常德文翔工程造价咨询有限公司(以下简称文翔公司)为工程决算审计单位。在原、被告双方的多次参与、配合下，文翔公司先后于2006年5月24日、2006年7月5日和 2006年8月10日三次出具了初审结果，因林业局和凯乐公司在工程造价始终不能统一意见，故文翔公司未出具正式的审计报告。在凯乐公司向法院起诉后，文翔公司于2007年6月7日向林业局出具了正式的《建设工程造价咨询报告》，最终审计结论为：送审金额：3 071 920.67元，审定金额：2 516 801.06元。工程开工后，林业局自2005年2月1日起至2007年2月12日止共分13次向凯乐公司预付或借支了工程款2 050 000元。

　　原审法院认为，凯乐公司与材业局双方所签订的《建设工程施工合同》及附件和《常德市林木种苗繁育中心裙楼增加面积补充协议》是双方真实意思表示，其内容合法，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依法履行。对于该建筑工程的工期问题及相关违约责任问题。原审法院认为，双方在合同中约定的开工日期为2004年11月19日，但作为开工前提条件的图纸汇审工作直到2004年12月3日才进行，因林业局的延误，致使凯乐公司未能按合同规定时间开工。实际开工日期应以2004年12月 8日监理单位签署的“同意开工’’的明确意见和具体的落款日期为准。对于工程竣工日期的认定，原审法院认为，凯乐公司提交的证据《验收申请报告》和《质量评估报告》上仅有怀德公司总监理工程师的签字和的盖章，没有证据证明林业局是否收到或者何时收到过凯乐公司提供的竣工验收申请报告和完备的竣工验收资料。根据双方签订的施工合同的规定，“承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告”， 凯乐公司主张2005年12月20日提交竣工验收报告之日作为竣工验收合格之日，没有事实依据，不予支持。凯乐公司2006年3月26日提供给林业局的《关于预验收提出的整改意见及整改情况》和同年4月28日签署的《市林木种苗繁育中心裙楼整体移交书》、《林木种苗繁育中心裙楼房屋建筑工程质量保修书》、《验收会议纪要》，2006年3月26日之前，表明林业局曾组织过预验收，并提出了整改意见，但预验收并不等同于竣工验收，故竣工之日应据此确定为2006年4月28日，工程的实际施工期间为505天。对于工期延期事实的认定，凯乐公司辩称因水管意外爆裂、设计变更及增加工程量等因素导致工期顺延，并得到了林业局的同意，而凯乐公司在诉讼中未能提交相关证据材料，故对凯乐公司的上述抗辩意见不予采纳。但是，对本案所涉工程到底需要多长工期，林业局也未能提供充分有效的证据予以证明，故林业局主张凯乐公司逾期交付工程，缺少事实依据，要求凯乐公司支付逾期违约金的反诉请求不予支持。二、关于工程款结算问题。(一) 凯乐公司主张在2005年10月31日就向林业局递交了竣工结算资料及竣工结算书，林业局没有在合同约定的28天异议期内提出异议，按照《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)和《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的有关规定，应视为认可该竣工结算文件，因此，本案所涉工程价款应以本公司的送审价3 071 920.67元为准，林业局应支付尚欠的工程款1 021 920.67元。原审法院认为，凯乐公司该主张无事实和法律依据，依法不能成立。首先，原、被告双方并不具有“发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复则视为认可承包人提交的竣工结算文件”的一致意思表示，其理由有两点：1、本案中当事人双方在合同中并没有明确约定“发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后在约定的异议期内未予答复则视为认可该竣工结算文件”的内容，在不违反法律、行政法规的情况下，合同当事人之间的约定应得到充分尊重。2、尽管《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)和《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》有相关规定，但不能据此认定或推理出本案中双方当事人已约定“发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后在约定的异议期内未予答复则视为认可该竣工结算文件”。根据双方签订的合同规定，对该合同适用的法律、法规，双方约定为《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》，及其他有关法律、行政法规，并未将部门规章纳入，而凯乐公司主张适用的两《办法》均为部门规章，因此不能直接引用上述部门规章作为合同内容或据此来解释该合同。其次，即使原、被告双方已约定“发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后在约定的异议期内末予答复则视为认可该竣工结算文件”， 凯乐公司主张的结算条件也尚未成就，竣工结算应以工程竣工验收为前提，原告提交竣工结算文件的日期是2005年 10月31日，远在凯乐公司自己主张的竣工验收时间2005年12月 20日之前，此时工程尚未竣工验收。凯乐公司在此时递交工程结算文件，显然不符合双方在《建设工程施工合同》中关于“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料”的约定,结算的条件未成就，故不能产生原告主张的“发包人在约定的异议期限内未提出异议则视为认可该结算文件”的结果。根据本案查明的事实， 2005年9月12日，即在凯乐公司向林业局提交竣工结算资料的一个多月之前，林业局经凯乐公司同意后已委托文翔公司作为工程结算审计单位，此后，双方多次参与文翔公司组织的审计活动。根据上述情况，即使原、被告双方曾约定过“发包人在约定的异议期内未提出异议则视为认可该结算文件”，也应视为原、被告双方对原约定的工程款结算方式进行了变更。另外，文翔公司已经于2006年4月26日进行了现场踏勘，并于2006年5月 24日得出了初审结论，只是由于签证手续不齐及双方争议，并没有得到双方共同认可。由此可得知，在竣工验收合格后文翔公司对原告提交的竣工结算资料进行了审计，并不是原告主张的林业局未予答复。2007年6月7日，文翔公司出具了正式的《建设工程造价咨询报告》，该报告对本案所涉工程价款的审计结论为2 516 807.06元。对于该审计报告，原审法院认为：文翔公司具有工程价款咨询资格，审计程序合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，可以作为证据采信并作为工程价款结算的依据。因本案所涉工程价款的确定问题不属于人民法院可以依职权调查收集证据、启动鉴定程序的情形，在本案庭审结束后，原审法院曾释明并征询双方当事人意见，对工程价款问题双方均明确表示不愿意通过协商确定，亦不愿意单独或共同向法院申请司法鉴定。根据该情况，原审认为，林业局在答辩状中作出认可文翔公司审计结论的意思表示，应认定为其已承认对凯乐公司承担相应的工程款给付义务。综上所述，在凯乐公司的送审价格依法不能确认的情况下，可以2007年6月7日文翔公月出具的咨询报告为依据，确认本案所涉工程价款总额为 2 516 807.06元。据此，原审法院认定林业局下欠凯乐公司的工程款总额为466 807.06元，对凯乐公司请求支付工程款的诉讼请求予以部分支持。三、关于凯乐公司主张的林业局应向其支付违约金及利息、裙楼管理费的问题。原审法院认为，凯乐公司与林业局双方在合同中约定的工程款给付条件是“若有变更工程，按照99定额进行结算(工程竣工验收合格、包括各种竣工资料)，交付使用后，留足合同款的5％作质保金后，工程款一次付清”，故工程竣工验收合格、双方结算和工程交付使用是工程款给付的前提条件。工程竣工验收合格与工程交付的时间均为2006年4月28日，此后至2007年4月17日凯乐公司提起诉讼之前，工程造价结算仍无定论；进入诉讼后，尽管文翔公司出具了正式咨询报告，但因凯乐公司对该结论不认可，且双方纠纷正在人民法院审理之中，故在本案审结前，本案所涉工程价款在数额上仍处于不确定状态。同时，根据原、被告双方的约定，林业局在结算后可以预留工程款总额的5％作为质保金，并在对方逾期竣工的情况下享有请求对方给付违约金的权利。上述情形均可能构成对凯乐公司请求给付工程款的合理抗辩。林业局自2005年2月1日起至2007年2月12日止已分1 3次向原告预支或借支了工程款共计2 050 000元，其中有1 900 000元是在2006年4月28日之前支付的，故林业局在工程款支付问题上并无违约行为。因此，凯乐公司主张林业局未按约定及时给付工程款并应支付违约金的请求，没有事实依据，对该项请求不予支持，但对凯乐公司要求林业局支付所欠工程款利息的诉讼请求依法予以支持。对凯乐公司请求支付12 000元的看管费的诉请，因费用发生在2006年4月28日工程竣工验收合格和整体移交之前，对处于原告施工占有状态的工程进行看管是原告应履行的义务，其费用不应由被告承担，故本院对凯乐公司要求林业局赔偿裙楼看管费12 000元的诉讼请求不予支持。四、关于原告方员工封堵裙楼是否应视为迟延交付工程83天并构成违约问题。原审法院认为，凯乐公司员工封堵工程大门的事实成立，但该行为的发生时间均在2006年4月28日工程整体移交之后，凯乐公司已履行交付建筑工程的合同义务，其员工的封堵行为实质上是一种侵权行为，而不是林业局主张的迟延交付违约行为，两者分属不同法律关系，林业局要求凯乐公司支付违约金的主张没有法律和事实依据，其诉请不予支持。林业局可就原告的该侵权行为另行提起诉讼。五、关于工程项目经理缺位请求支付罚款的问题。发包人与监理公司之间是委托与被委托的关系，相互间具有利害关系，监理公司出示的凯乐公司项目经理缺位的证明没有其他相关证据与之相佐证，故本院支持凯乐公司对该证据客观性的质疑，对林业局的该项请求不予支持。据此判决：一、被告常德市林业局自本判决书生效之日起5日内给付原告湖南凯乐建设工程有限公司工程欠款466 807.06元及利息(利息从2006年4月28日计至实际清偿之日，利率以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准)；二、驳回原告湖南凯乐建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告常德市林业局的诉讼请求。本案本诉案件受理费23 680元，由原告湖南凯乐建设工程有限公司负担16 680元，被告常德市林业局负担7000元；反诉案件受理费5850元，由反诉原告常德市林业局负担。

　　宣判后，凯乐公司与林业局均不服，向本院提起上诉。凯乐公司上诉认为原审判决认定工程竣工日期为2006年4月28日错误，林业局没有按合同约定支付工程款，已构成违约，应承担违约责任；凯乐公司垫付的工程保管费12 000元应由林业局支付，工程结算价款应以凯乐公司提交的工程决算文件作为本案工程价款结算的依据，请求二审法院依法改判，判决林业局向凯乐公司支付下欠的工程款1 021 920.67元及利息、承担支付逾期付款的违约金及工程保管费，并承担本案的全部诉讼费用。

　　林业局上诉理由为：原判确认凯乐公司提交的《建设工程造价咨询报告》作为凯乐公司索要工程款的证据，违背了“谁主张、谁举证”的举证原则，该造价咨询报告不能作为本案工程款的结算依据，判决林业局向凯乐公司支付逾期工程款利息没有事实依据，判决驳回林业局请求凯乐公司承担逾期交房违约责任及项目经理缺位的违约责任不当。请求二审法院依法撤销原判，驳回凯乐公司的全部诉讼请求，支持林业局的全部诉讼请求。

　　对于凯乐公司的上诉理由，林业局辩称：凯乐公司在一审中将请求支付违约金的时间从2006年1月8日变更为2006年4月28日，不符合法律的规定，其请求支付逾期付款利息及计算违约金的时间与其自已主张的工程竣工日期为2005年12月20日的时间互相矛盾，凯乐公司请求按其递交的竣工结算书作为工程价款结算依据，无合同和法律依据，凯乐公司逾期交付工程的事实清楚，违约责任明确，应承担违约责任。原审判决驳回林业局的反诉请求不当。请求二审法院驳回凯乐公司的上诉请求。

　　针对林业局的上诉请求，凯乐公司答辩称：林业局在我方索要工程款及诉讼中，均自认尚欠我方工程款未给付清结，其工程价款的结算应以我方提交的竣工结算书载明的金额为准，我方向林业局请求支付拖欠工程款的利息有法律依据，德源司法鉴定所对工期顺延的鉴定不能作为定案依据，原判驳回林业局的反诉请求完全正确。

　　本院经审理查明的事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。

　　二审审理期间，凯乐公司与林业局均未向本院提交新的证据材料。

　　另查明，2007年5月27日，原审法院根据反诉原告林业局的申请，对增加的工程应顺延的工期进行鉴定。原审法院委托湖南德源司法鉴定所进行司法鉴定。2007年7月26日，湖南德源司法鉴定所根据双方签订的合同及变更设计，增加工程等情况，作出工期顺延100天的鉴定结论。施工过程中，林业局变更外墙漆等项目的设计，凯乐公司曾提出顺延工期的要求。

　　本院认为，凯乐公司与林业局签订的《建设工程施工合同》及其补充协议，系双方在平等自愿基础上达成的，是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的规定，应认定为有效合同，合同的权利、义务受法律保护，对双方具有约束力。根据庭审查明的事实和当事人的陈述，以及双方的诉辩主张，本案争执的焦点：一是工程竣工交付日期的确定；二是工程价款结算的标准及违约责任的认定。

　　一、关于工程竣工验收日期的认定。工程的竣工日期，是指发包人、承包人在协议中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对日期。凯乐公司与林业局双方在合同中约定的开工日期为2004年11月28日，施工期限为152天，而监理单位发出的开工通知的日期为2004年12月8日。峻工验收日期为2006年3月10日，工程交付使用日期为2006年4月28日。施工中，双方于2005年1月8日签订了补充协议，增加了工程量，补充协议对增补工程的时间未作约定。2007年7月26日原审法院委托的湖南德源司法鉴定所对增加的工程工期出具司法技术鉴定，鉴定认为增补工程量为784平方米，工期应顺延100天的鉴定结论。该鉴定结论综合考虑了增补工程的实际情况及工程的客观事实，可作为工期顺延的依据。凯乐公司在2005年12月20日对工程施工质量提出了验收申请报告，监理单位工程师在申请报告上签字认可，但此时工程并未完工，部分工程仍处于施工状态，且双方在2006年1月12日还在对增加的工程进行结算，申请报告仅要求对完工的工程质量进行验收，并非对整个工程进行验收，故凯乐公司2005年12月20日提出申请的日期，不能作为峻工验收日期， 峻工验收的日期应确认在2006年3月10日由建设、施工、质检、设计、监理五方参加竣工验收为准。至此，凯乐公司从2004年12月8日工程施工至2006年3月10日竣工验收。虽然实际施工长达457天，但因林业局多次变更设计，增加工程量，加上补充协议中并未对变更设计、增加工程量等施工期限进行约定，林业局又不能提交迟延交付工程应由凯乐公司承担责任的证据，故原审法院对该项诉讼请求的认定与处理，本院予以确认。

　　二、对于工程价款结算的标准的及违约事实的认定。凯乐公司与林业局在签订的建设工程施工合同中已约定，工程价款为   1 380 000元，先期工程款由凯乐公司垫付，在工程竣工经验收合格后一次付清。后双方又在2005年1月8日签订了《常德市林木种苗繁育中心裙楼增加面积补充协议》，约定裙楼增加工程价款按99定额计付。在施工过程中，凯乐公司于2005年10月31日向林业局提交了《工程量计算式》和《工程结算书》，要求工程造价按2 905 211.58元进行结算，其理由为：双方在合同中约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，应给予确认或者提出修改意见，发包人收到该工程结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第20条 “当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，满足该司法解释的首要条件是竣工结算文件，工程必须峻工验收，凯乐公司在2005年10月30日向林业局提交《工程结算书》时，该工程并未进行竣工验收。故凯乐公司要求林业局按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第20条的规定支付3 071 920.67元工程款的请求，既不符合最高人民法院司法解释规定的条件，也没有合同和法律依据，其请求不予支持，林业局的抗辩理由成立，应予支持。2005年9月12日，双方共同选择文翔公司对工程造价进行审计鉴定，文翔公司于2007年6月7日出具的审定金额2 516 807.06元，双方未提出异议，文翔公司作为双方选定的造价咨询机构，具有相应的资质，审计程序合法，结论客观公正，其鉴定结论可作为本案工程造价结算的依据；对于凯乐公司请求判令林业局承担逾期付款违约责任的诉请，因双方在合同中约定工程竣工验收后除留足5%的质保金外一次性付清，没有约定按工程进度拨付工程款，且在工程验收之前林业局已给付凯乐公司工程款1 900 000元，已超出合同中约定的1 380 000元金额。鉴定金额2 516 807.06元，在2007年6月7日才由文翔公司鉴定出具，在此之前，无给付标准，林业局不存在违约拖欠工程款的行为，故凯乐公司请求判令林业局按每日2000元支付逾期付款违约金的诉请，无事实依据，该项请求本院不予支持，原审法院对该项诉请的处理是正确的。对于林业局请求凯乐公司支付封堵、强占工程行为支付违约金的请求，因封堵行为是在2006年4月28日工程交付以后发生的，财产保管责任已转移到林业局，封堵行为侵害的客体是财产权，是一种建设施工合同外的侵权行为，与本案合同关系不属于同一法律范畴，林业局应就财产受损害程度另行提起诉讼，本案不宜审理；林业局请求判令凯乐公司承担工程项目经理不在施工现场，应支付罚款的请求，本院认为，工程项目经理是施工方在施工现场组织施工的负责人，其具体责任是对施工队伍内部进行组织、管理，并按合同组织工程施工，其是否在现场，是施工队伍中内部管理的问题，并不对合同造成实质性的影响，既便是凯乐公司因项目经理不在位而对工程质量和交付时间造成影响，也只应承担合同责任，林业局与凯乐公司是平等的合同主体，合同中支付罚款的约定，不能产生法律效力，林业局的该项请求理由亦不能成立，本院亦不予支持。

　　综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。上诉人林业局、上诉人凯乐公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费29 530元，由湖南凯乐建设工程有限公司负担14 765元，由常德市林业局负担14 765元。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长    杨 名 夏

　　审  判  员    杜 方 柏

　　审  判  员    王 国 荣

　　二○○八年十二月三日

　　书  记  员    高    芳