建业住宅集团洛阳置业有限公司与河南宏泰园林艺术工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

   申请再审人XX住宅集团洛阳置业有限公司。

　　法定代表人闵X东，董事长。

　　委托代理人钱XX，该公司副总经理。特别授权。

　　委托代理人樊XX、吴XX，XX律师事务所律师。一般代理。

　　被申请人河南XX园林艺术工程有限公司。

　　法定代表人宋X军，总经理。

　　委托代理人鲍XX，河南XX律师事务所律师。一般代理。

　　委托代理人常XX，该公司工作人员。特别授权。

　　申请再审人XX住宅集团洛阳置业有限公司与被申请人河南XX园林艺术工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，洛阳市洛龙区人民法院作出(2007)洛龙民初字-2第247号民事判决，一审被告XX住宅集团洛阳置业有限公司不服，向本院提出上诉，后又提出撤诉，本院作出（2008）洛民终字第586号民事裁定书，准许XX住宅集团洛阳置业有限公司撤回上诉。一审判决生效后，XX住宅集团洛阳置业有限公司向本院提出申诉，本院作出（2008）洛民申字第250号民事裁定书，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人XX住宅集团洛阳置业有限公司委托代理人樊XX、吴XX、被申请人河南XX园林艺术工程有限公司委托代理人常XX，鲍XX到庭参加诉讼，现已审理终结。

　　原告河南XX园林艺术工程有限公司诉称，二00五年二月，原被告签订洛阳?森林半岛项目景观施工合同书，工程地点为洛阳市洛南开发区高层次人才居住区洛阳?森林半岛小区。工程内容为洛阳?森林半岛项目景观设计施工图中所包含的景观建筑、植物种植、水电安装项目，承包方式为包工包料，计划开工日期为二00五年二月二十一日，计划竣工日期二00五年三月三十一日。但是，由于现场不具备施工条件，直到二00五年三月十日原告部分施工人员才能勉强进入现场开始施工，在施工中，由于被告场区内部分工程未竣工，占据施工现场，不能满足施工条件，并且多次变更设计，既增加了工程量，又增加了施工难度，经被告同意，总工期相应延长，全部工程于二00五年五月二十日竣工并于同年九月五日通过验收，我们已向被告提供了竣工结算书，工程价款应为一百八十一万四千一百九十五元一角四分，被告迟迟未能认定工程价款，现工程质保期已满，被告应付清全部工程款，而被告只支付了一百一十六万零四百元，剩余工程款经多次催要被告拒绝支付，要求被告支付工程款六十五万三千七百九十五元一角四分及利息。

　　被告XX住宅集团洛阳置业有限公司辩称，原被告是通过招投标签订的合同，合同是招投标的集中体现，双方签定的施工合同是固定总价合同，其计算标准为固定价款加上变更签证价款，这是双方签约时均明知的，价款应该是合同价一百零八万元加上工程其他造价二十六万四千元。在投标文件中，原告承诺完全接受投标文件中的主要条款，并按中标价来风险承包工程，双方对合同的性质、计价方式都是不持异议的，原告是依据被告提供的图纸做出的工程预算书，并依据工程预算书做出的投标价，并最终做出了合同价款，在原施工设计不发生变更的情况下，合同价款是固定价格，这是双方签约时明知的，原告在明知的情况下对施工合同内容申请进行鉴定，违反了合同约定，是没有依据的。

　　一审查明，二00五年四月十二日，原被告签订《XX住宅集团洛阳置业有限公司洛阳?森林半岛项目景观施工合同书》，该合同约定，由原告承建被告位于洛阳市洛南开发区高层次人才居住区洛阳?森林半岛项目景观设计施工图中所包含的景观建筑、植物种植、水电安装项目。承包方式为包工包料，计划开工日期二00五年二月二十一日，计划竣工日期二00五年三月三十一日。合同还约定，如被告责任造成工期延误，赔偿经济损失，原告责任造成工期延误，每延误一天，被告扣除原告工程款以结算价格的5‰作为罚金，植物种植部分的养护期为十二个月，水电安装部分质保期为二年，土建部分质保期为一年。合同价款暂定为一百零八万六千元，其中土建部分五十八万八千元，植物部分十五万一千元，安装部分三十四万七千元，实际发生金额以竣工结算为准。付款方式为，植物种植施工完成工程量60%时，支付工程量总价款的30%，种植施工完毕，初验合格并结算后支付至竣工结算价款的60%，终验合格后，余款一次付清。其它部分工程量完成60%时支付至相应部分结算价款的95%，质保期满终验合格后，余款一次付清。其它部分工程量完成60%时支付至相应部分结算价款的95%，质保期满终验合格后，余款一次付清。原告承诺，本工程在竣工结算价基础上优惠5%让利给被告。合同另约定，在工程施工中，如被告对设计进行变更，由此而变更的工程量及材料被告给予签证，如被告未按约定逾期付款，在无合理解释情况下，向原告支付银行同期利息，如原告未按约定交工，在无合理解释的情况下，逾期每日按应付款的5‰向被告支付违约金。原被告还就其它事项在合同中进行了约定。该合同签定前的二00五年三月初，由于被告施工现场不具备施工条件，原告部分人员方进入工地进行施工。原告在施工中，因被告对工程施工项目多次进行设计变更，导致工程于二00五年五月二十一日原告方施工完毕。同年九月五日，被告对原告所施工的景观绿化工程进行了竣工验收，并通过验收。双方并签定了景观绿化工程竣工验收书，其它工程被告也已投入使用。原告在施工完毕后，向被告提交了变更与签证预算书及工程竣工结算书，因被告对原告提供的工程竣工结算数额不予认可，拒绝向原告支付剩余工程款。现原告诉诸来院，要求被告支付工程款六十五万三千七百九十五元一角四分及利息。

　　案件审理中，根据原告申请，洛龙区人民法院委托河南凯信工程造价咨询有限公司对原告为被告施工的工程进行工程造价鉴定。二00七年七月十五日，河南凯信工程造价咨询有限公司作出了豫凯信司鉴所（2007）建价鉴字第002号工程造价鉴定书，其鉴定结论为（一）原告已施工完成的景观建筑部分项目工程造价为九十三万七千六百二十四元六角一分。（二）原告已施工完成的37#签证单植物种植造价为十一万八千二百三十九元四角。（三）原告已施工完成的水电安装工程造价为三十一万零三百八十七元五角八分。（四）原告已施工完毕的设计变更后项目工程造价为二十六万三千五百四十一元五角七分。以上四项共计工程款为一百六十二万九千七百九十三元一角六分。根据原告对该鉴定结论提出的异议，河南凯信工程造价咨询有限公司于二00七年八月十七日作出补充鉴定，其补充鉴定结论为：（一）原告按设计变更要求施工的项目27#签证工程造价为四万五千零五十二元四角八分，按被告提供的27#签证被告所主张的移植费为五千七百一十八元九角五分。（二）原告所有施工项目人工费调整问题在招标文件第四项明确说明土建工程人工费按定额计取，不作为价差调整。豫建设标（2005）101号文件中说明，关于调整建设工程人工费单价执行时间是从二00六年元月一日开始，此前已经签定合同的工程按原合同办理，而双方签定施工合同日期为二00五年四月十二日。豫建标定（2006）1号文件规定二00五年十二月三十一日以前签定的固定价合同人工费单价不再调整，故该工程不符合调整人工费单价的规定。（三）景观建设结算表第18、231、243项经查实，应增补铸铁篦子材料调整费一万四千四百一十五元三角。（四）原告关于37#签证中桂花、迎春、臭椿树种应按投标价格增加苗木价格问题，因在37#签证中签证原因及价格商谈意见内容为设计变更和增加树种相应增加造价，以实结算，该签证属签证变更应遵守原被告意见。（五）关于电气施工项目接地系统中重复接地等电位联结费用计取问题，由于图集说明是示例，仅结合图集和设计图纸要求，该项费用为五万一千二百四十八元零八分，目前资料不能反映现场施工情况，无法核实实量并计取费用，需提供隐蔽验收资料。原告对该补充鉴定结果意见仍有异议。被告对补充鉴定仍有部分异议。河南凯信工程造价咨询有限公司于二00七年十月十六日第二次作出补充鉴定，其鉴定结果为，（一）原告提供的27＃现场签证单属于签证变更部分树木种植的造价为七千七百零九元三角六分，被告提供的27＃签证中属于签证变更部分树木的移植费为两千六百九十四元九角四分。（二）对37＃现场签证通知单中植物本身单价在二00七年七月十五日鉴定书中已详尽说明，现提供《郑州市建设工程材料基准价格信息》二00五年第二季度信息，（1）迎春树二年生单株价格八元、三年生单株价格十五元。（2）桂花ф=7.1－8cm单价为每株八百元，ф＝8.1－9cm单价为每株一千元。（3）臭椿在信息中无显示。（三）人工费调整在上次补充鉴定已详尽说明，补充鉴定是按豫建标定（2006）1号文件执行。原告对补充鉴定意见为，需要法院去认定，对鉴定结果无异议。被告对补充鉴定结果无异议。另查明，原告为被告种植的迎春树为三年生，原告在为被告施工后，被告共已陆续支付原告工程款共计一百一十六万零四百元。

　　原审法院认为，原被告经协商签定施工合同，均应按合同约定履行，因原告在施工中被告多次对施工项目进行变更，导致原告于二00五年五月二十一日才施工完毕，同年九月五日双方对工程进行竣工验收后，被告应当按照合同要求及工程变更签证约定及时向原告结清剩余工程款，以其他理由拖欠不予支付是不对的，应当承担逾期付款责任。对于原被告对鉴定结论的意见，因原告所提交的27#现场签证中，并未载明树木移植费应由原告承担的约定，被告也未向本院提交其它签证，故该签证中所涉及的移植费不应由原告承担。鉴定结论对37#现场签证中迎春树的造价鉴定，鉴定机构所依据的是洛阳市市场调查价，依据不足，其价格明显偏低，原告又存在异议，故其价格应参照《郑州市建设工程材料基准价格信息》（2005年第二季度）信息每株十五元计价较为合适。对于电气施工项目接地系统重复接地等电位联结计价费用，虽然原被告均未提供隐蔽验收资料，但鉴定机构是根据图集说明示例和施工设计图纸要求而计算出来的价格，故该项取费被告应当支付给原告，其他原被告对鉴定结论提出的异议，依据不足，其意见本院不予采信，本院对其它鉴定结论予以认定。另根据原被告所签定的施工合同第九条第四项的约定，原告应当在本工程结算价的基础上优惠5%让利给被告，该款应当在被告应支付原告工程款中予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告XX住宅集团洛阳置业有限公司在判决生效后十日内支付原告河南XX园林艺术工程有限公司工程款五十二万一千六百八十七元四角六分（总工程款为一百七十七万零六百一十八角三角八分，扣除原告5%让利款八万八千五百三十九元九角二分及已支付款一百一十六万零四百元）及利息（利息按银行同期贷款利率计算，从二00五年十二月六日起至款付清之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费一万一千五百四十八元，其它费二千三百一十元，原告承担二千七百九十七元，被告承担一万一千零六十一元。鉴定费四万元，原被告各承担两万元，受理费、其它费、鉴定费原告已预交，在执行中予以结清。

　　申请再审人XX住宅集团洛阳置业有限公司申诉理由如下：1、原审判决认定事实错误。原审法院仅以施工合同认定事实而否定招投标文件的存在与事实有悖。2、原审法院同意被申请人对整个工程进行造价鉴定并且全部按照鉴定结论作出判决是错误的。3、原审判决对27＃签证单苗木费及移植费的认定错误。4、原审法院对逾期利息的认定错误。5、原审法院未许可申请人提交新证据的行为是错误的。

　　被申请人河南XX园林艺术工程有限公司答辩称：1、双方签订的施工合同书中约定“本合同暂定价为￥1086000元，实际发生额以竣工结算为准。”因此，双方因结算发生争执理应对整个工程款进行鉴定。而且，合同文本中规定了组成合同文件的优先顺序，本合同文本优先于投标书及其附件。”2、原审判决对27＃签证单苗木费及移植费的认定正确。3、原审判决对利息的认定是正确的。4、被告未在举证期限内举证，视为放弃举证权利。

　　再审查明的事实与一审无异。

　　另查明，河南XX园林艺术工程有限公司通过投标方式与XX住宅集团洛阳置业有限公司签订《XX住宅集团洛阳置业有限公司洛阳?森林半岛项目景观施工合同书》。

　　本院认为，双方经招投标方式签订施工合同，合同中注明“本合同暂定价为￥1086000元，实际发生额以竣工结算为准。”而且也规定了有关文件的优先顺序，明确合同文本优先于投标文件，因此当工程竣工后双方因为工程款发生纠纷就应据实结算，在双方对实际发生的工程款存在异议时原审法院对整个工程实际发生情况进行鉴定并无不当，申请再审人的申诉理由不能成立。经合议庭评议，并报请本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项之规定，判决如下：

　　维持洛阳市洛龙区人民法院作出(2007)洛龙民初字-2第247号民事判决。

　　本判决为终审判决。

　　审判长：钱利平

　　审判员：徐素卿

　　审判员：李  宁

　　二00九年七月十六日

　　书记员：李争伟