湖南省第三工程公司（以下简称三公司）因与赵庆丰、湖南省第三工程公司益阳电厂项目经理部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案

  上诉人（原审被告）湖南省第三工程公司。住所地：湘潭市雨湖区解放南路289号。

　　法定代表人刘兆平，该公司董事长。

　　委托代理人徐云，该公司职员，代理权限为特别授权。

　　委托代理人周游，湖南天声律师事务所律师，代理权限为一般代理。

　　被上诉人（原审原告）赵庆丰，男，1974年4月29日出生，汉族，住益阳市资阳区人民路木瓜园19号。

　　委托代理人周毅臣，湖南银城律师事务所律师，代理权限为特别授权。

　　委托代理人李国斌，男，1971年8月18日出生，汉族，住益阳市赫山区栖霞路橡机新村，代理权限为一般代理。

　　原审被告湖南省第三工程公司益阳电厂项目经理部，又名湖南省第三工程公司益阳电厂二期工程项目部。

　　负责人贾建军，湖南省第三工程公司益阳电厂项目经理部负责人。

　　湖南省第三工程公司（以下简称三公司）因与赵庆丰、湖南省第三工程公司益阳电厂项目经理部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2008）益赫民二初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三公司的委托代理人徐云、周游，赵庆丰及其委托代理人周毅臣、李国斌，项目部的负责人贾建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原判认定，2006年8月被告三公司以总工程报价33 184 362.10元（详见工程量清单报价）中标承建益阳电厂二期江边水泵房工程，并成立了项目经理部，项目经理部将益阳电厂二期工程江边水泵房土石方开挖、回填、围堰的形成、资江大堤开挖原状的修复，由原告赵庆丰承建。2006年9月30日，以项目部为甲方、赵庆丰为乙方，双方签订了《土石方工程施工协议》，双方约定：为了顺利保证甲方在益阳电厂二期江边水泵房的土方开挖、回填进度，现经甲、乙双方友好协商，达成如下协议：一、关于工程范围的确定，本工程位于资江大堤内益阳电厂一期下游150米左右，经甲、乙双方确定，工程量以甲方中标所提供的开挖图纸计算。二、计价按甲方该工程的中标开挖图纸(含1.7万立方米岩石)，乙方以总承包价330万元承接本工程的土石方开挖回填。工程量以外的工程按以上工程总价的平均价按实结算。(其中包含运距在1公里范围内的回填、甲方围堰的形成、资江大堤原状的修复、乙方不负担购买修复大堤堤土的所有费用)。三、时间，本工程开工时间为2006年9月10日，竣工为2006年11月18日(含岩石的处理)，68个工作日全部完工。四、付款方式：甲方在2006年11月20日前按乙方完成的实际工程量计付工程款50万元，在2006年12月20日前再付工程款50万元，2006年农历12月30日前付足200万元，土石方工程完工后一个月内一次付清剩下的余款。总造价不含工程税款及任何管理费。五、双方责任，甲乙双方在本着互惠互利、互相协商的前提下共同保证整个工程的顺利进行，在土石方施工过程中所发生的任何安全事故，甲方不负任何责任。六、如有违约则按该总工程款的5％奖给守约方。

　　合同签订后，原告依照约定进行施工，并聘请湖南长工工程建设有限公司工程师刘国新进行技术指导，完成了益阳电厂二期江边水泵房土石方工程，包括机械挖土、石方开挖、石方外运、土方回填、外取土回填、泵房围堰、围堰拆除、资江大堤开挖与原状的修复等。2007年6月13日，被告项目部的技术总工郭光辉出具证明：土方队从2007年元月6日起至2007年6月12日止，①挖机台班为236小时46分；②推土机台班68小时42分；③装车(只计运费)329车；④补油费(挖排管)2000元(共计收签证单38张)；⑤挖机围堰水下二次转土6288立方米。2007年10月28日，项目部会计李祺证明：根据土石方工程施工协议，总价为330万元，已付2 266 000元，余款为1 034 000元，工程施工签证单总价为145.3小时。运输车数为123车。同年11月7日项目部向原告出具《工程量单》，写明：一、根据土石方工程施工协议，总价为330万元，已付226.6万元，余款为103.4万元。二、1、(9—1 2月)施工过程中，第一批工程施工签证单为145.3小时，每小时价为260元，计37 766.70  元；2、(2006年12月-2007年6月)第二批工程施工签证单为挖机台班工作时236小时46分，每小时价260元计款61 559.30元，推土机6小时42分钟，每小时价260元，计1742元。汽车运输车数为329车，每车价12元，计3948元(用于修泵送车运输道路及砂石场坪)。挖基坑排水管，补油款2000元，(挖机工作48小时、围堰水下二次转运6288立方米，每立方米12元，计81 744元)。3、(2007年6月—10月)第三批工程施工签证单为挖机台班工作时为98.43小时，每小时单价260元，计款25 666元，汽车转运173车，每车价13元人民币，计1730元。4、七方井回填少土方外购3600立方米，每立方米15元，计款54 000元，小计271 632元。一、二项相加总计价为1 305 632元，后经财会部门核减燃油款50 000元，其中1730元汽车转运费原告未提供发票，不予确认。再加汽车运输车数123车，每车计价12元，为1476元。实际为1 253 902元，并加盖项目部印章。

　　同年11月20日，原告向项目部发出《关于请求支付土石方工程款项的报告》(以下简称报告)写明：2007年9月底前，原告方施工队已按合同内容全部施工完毕，并于同年10月中旬经项目部相关负责人验收合格，合同明确约定土石方工程在竣工验收合格交付后，所有工程款项必须在一个月内全部付清。2007年11月7日经与项目部财务室进行决算止，项目部已支付原告土石方工程款2 316 000元，尚欠1 307 630元。请求项目部按合同如期付清全部工程款。该报告于同年11月24日送达给项目部，财务主管李祺签收。后项目部未对原告请求支付土石方工程款的报告提出异议，但拒付工程欠款，形成诉讼。

　　另查明，《湖南省第三工程公司益阳电厂项目经理部》该枚印章，被告项目部于2007年4月12日星期四的通知，2006年11月13日项目部与张超群签订的《协议书》，2007年1月7日项目部负责人钱伏初的工程联系单，2008年3月10日，法人代表授权人陈梦凉在向电厂委托付款书中，2008年3月10日项目部与郭建新签订的《大堤护坡护脚施工承包合同》均使用了该枚印章，2007年3月21日，被告三公司在向地税局申请报告附件(一)《项目部职工花名册》中写明，钱伏初为项目经理，郭光辉为技术总工，贾建军为施工员，莫蕊明为材料主管，李祺为财务主管。并加盖了该枚印章。在附件(二)的会计报表、资产负债表、损益及利益分配表共计12处使用该枚印章。

　　再查明，被告项目部在庭审中提出，原告在施工过程中造成案外人张超群的房屋和被告租用的塔吊、扣件、架管受损，要求从工程款中扣除，案外人张超群与被告项目部签订的赔偿协议书并未要求原告参加，原告亦不认可在施工中有损坏张超群房屋的事实。关于原告在进行土石方回填时，使被告租用的塔吊、架管、扣件损失393 698元，而被告项目部所举证据目录中的损失只有293 698元，相差10万元。且未提供双方协议赔偿数额或有相应证据所确认的损失数额及其损害与原告有因果关系的证据。

　　原判认为，本案争议焦点为：1、关于《土石方工程施工协议》的效力问题；2、《工程量单》、《结算单》是否存在的问题，其工程款双方是否计算；3、被告方是否拖欠原告土石方工程款的问题；4、被告是否承担支付原告延期付款利息的问题。

　　(一)关于《土石方工程施工协议》的效力问题，根据赵庆丰与项目部签订的《土石方工程施工协议》，项目部将益阳电厂二期工程江边水泵房的土石方开挖回填，江边围堰的形成、拆除，资江大堤开挖与修复，1.7万立方米岩石的开挖转包给赵庆丰，项目部既不参与实际施工，又不参与管理，且赵庆丰不是三公司的职工，又无施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同应认定无效。赵庆丰承揽的土石方工程属益阳电厂二期工程江边水泵房建设工程的组成部分，故项目部与赵庆丰签订的《土石方工程施工协议》无效。合同虽然无效，但原告与项目部已经实施了下列行为，一是签订了合同，该合同无效，但不影响对签约客观事实的认定。二是支付了工程款，被告已付原告工程款二百余万元，即双方有履行合同的客观事实。三是原告要求被告履行合同义务，工程竣工后，原告以书面形式对被告所欠工程款进行了催告，被告的工作人员在催收通知单上签名认可。四是项目部会计李祺对工程量进行了结算，向原告出具了工程量单与结算单。以上这些行为充分证明原、被告履行了施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。使原告有充分的理由相信莫蕊明有代理权，其代理行为有效，也有理由相信所盖印章合法有效。故双方所约定的工程包干价款有效。

　　(二)《工程量单》、《结算单》是否存在的问题，其工程款是否已经结算？被告项目部的财务主管李祺于2007年10月 28日的证明，确认《土石方工程施工协议》及工程总包干价330万元，工程量单上的第一项与李祺出具的证明一致，即土石方工程总包干价为330万元，已付2 266 000元，余欠款为1 034 000元，另外的219 902元属合同约定的工程量以外的工程款，与项目部技术总工郭光辉于2007年6月13日的证明部分相符。关于工程量单与结算单上所盖的印章的问题，由于被告方从2006年9月起，对内的通知对外转包，周边联系，向建设方的工程联系单，委托付款书，向税务部门申报纳税，被告三公司，项目部负责人钱伏初均使用了与工程量单、结算单上相符的印章。被告在向原告出具的工程量单与结算单时，在当时的条件下，原告不可能怀疑其有诈，而去对印章的真伪进行鉴定。使原告有充分的理由相信工程量单与结算单上所盖印章是项目部经过登记备案的、合法有效的印章。

　　(三)被告是否拖欠原告方土石方工程款的问题。原告赵庆丰与被告项目部签订的《土石方工程施工协议》，双方各持有一份。原告按合同约定完成土石方工程施工过程中，被告方并未对工程的工程量及包干价提出异议。其合同约定的工程量以外的工程按实计算，被告技术总工郭光辉的施工现场签证单与统计表所确认的工程量与工程量单部分相符。且益阳电厂第二期工程江边水泵房工程已竣工验收，并投入使用(详见被告项目经理部举证及工作联系通知单)，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效。但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。原告要求被告方支付所欠工程款1 253 902元的诉讼请求应予支持。

　　(四)被告是否承担支付原告延期付款利息的问题，被告项目部与原告赵庆丰签订的《土石方工程施工协议》，因赵庆丰未取得建筑施工企业资质使合同无效，被告项目部明知赵庆丰没有建筑施工企业资质，而将土石方工程转包，双方均有过错，对其延期付款利息损失双方各承担50％的责任。

　　综上，原告请求被告支付所欠工程款的诉讼请求，应予以支持，而要求赔偿延期付款利息损失的请求部分支持。被告项目部是被告三公司承建益阳电厂二期工程江边水泵房所成立的临时机构，不具备企业法人的主体资格，项目部在承建益阳电厂二期工程江边水泵房期间所产生的权利义务应由其上级主管单位被告三公司享有与承担。被告三公司经合法传唤未到庭，视为放弃诉讼权利。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华入民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第一款(五)项、第五十六条、第五十八条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告湖南省第三工程公司在本判决生效后十日内偿付原告赵庆丰工程款1 253 902元，从出具结算单之日起，以银行同期贷款利率标准，按50％赔偿原告延期付款的损失至付清时止。二、驳回原告赵庆丰对被告项目部的诉讼请求及其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间和数额履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费16 425元，财产保全费5000元，合计21 425元，原告赵庆丰负担1000元，被告三公司负担20 425元。

　　三公司不上服上述判决，上诉称：一、原审认定事实不清：1、原审对上诉人垫付的赔偿款及人工工资计算有误；2、原审认定该土石方工程已经项目部结算，与客观事实不符。二、原审程序违法：1、原审一直未向上诉人送达变更后的诉状；2、原审对被上诉人超过举证期限提供的证据全部予以认定，并在举证期满后依当事人申请调取了证据。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或直接改判，将上诉人垫付的赔偿款339 898元和另行请人的工资38 421元予以核减，并判令被上诉人承担所有的诉讼费用。

　　赵庆丰答辩称：1、上诉人的上诉请求因其在原审中未提起反诉，依法不能成立；2、上诉人所称施工中支付的赔偿款和土石方人工工资，依法不应由被上诉人承担；3、上诉人所称土石方工程存在质量问题，至今未验收与客观事实不符；4、原审程序合法。请求二审维持原判。

　　双方在二审中均未提供新证据。

　　二审对一审查明的事实予以确认。

　　本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。项目部与赵庆丰签订《土石方工程施工协议》，将部分土石方工程分包给赵庆丰，现因项目部无独立法人资格，赵庆丰未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项的规定，该协议应认定无效。该协议虽无效，但赵庆丰已按协议约定完成了土石方工程，该土石方工程虽未经过验收，但三公司已实际使用。根据《解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。应认定该土石方工程合格。依照《解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，三公司应按约定支付工程款。对于工程款的金额，该土石方工程竣工后，赵庆丰即以书面形式向三公司进行了催告，三公司于2007年11月7日对土石方工程进行了结算，并出具了结算单，根据结算单，该土石方工程总工程款为3 569 902元，已付工程款2 316 000元，尚欠工程款1 253 902元。三公司在使用赵庆丰施工的土石方工程后，尚欠1 253 902元的工程款未支付，三公司应予支付，同时，应从出具结算单之日起支付相应的利息。鉴于三公司与赵庆丰对导致《土石方工程施工协议》无效均存在过错，并且三公司就原审对于利息部分的判决未提出异议，本院对原审利息的认定予以确认。对于三公司提出的施工过程中造成案外人张超群的房屋和三公司租用的塔吊、扣件、架管受损，垫付的339 898元赔偿款以及三公司因赵庆丰未如期完成土石方开挖而另行支付的人工工资38 421元应予折抵的请求。本院认为，三公司虽提出垫付了赔偿款和人工工资，主张应予折抵，但赵庆丰对于上述费用提出异议，因此，三公司主张用于抵销的债务属尚不确定，其抵销权不成立，本院不予支持。三公司可另行起诉。项目部作为三公司的内设机构，无独立法人资格，其不应承担责任。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费6975元，由湖南省第三工程公司承担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　蔡　海　鹰

　　审　判　员　　夏　　　蓉

　　审　判　员　　向　　　伟

　　二００九年二月十四日

　　书　记　员　　夏　羚　羚