上诉人胡建庭、何飞跃、曾桃灰等与被上诉人中国建筑第五工程局第七工程公司、被上诉人中铁五局集团第二工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

　　上诉人（原审原告）胡建庭，男，1953年10月3日出生，汉族，系湖南省益阳市人，住湖南省益阳市赫山区笔架山乡新桥村。

　　上诉人（原审原告）何飞跃，男，1970年1月9日出生，汉族，系湖南省桃江县人，住湖南省桃江县灰山港镇建材路40号。

　　两上诉人之委托代理人徐英杰、胡桂华，均系湖南省益阳市铁肩法律服务所法律工作者。

　　上诉人（原审被告）平顶山平临高速公路有限责任公司。

　　住所地河南省平顶山市平临高速公路有限公司新城区收费站。

　　法定代表人李喜明，该公司董事长。

　　委托代理人夏根立，河南星烁律师事务所律师。

　　委托代理人江云辉，湖南万维律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）曾桃灰，男，1956年农历9月18日出生，汉族，系湖南省桃江县人，住湖南省桃江县灰山港镇河溪水乡救十寨村。

　　上诉人（原审被告）曾新民，男，1952年农历2月初九出生，汉族，系湖南省桃江县人，住湖南省桃江县灰山港镇曾家湾村杨家屋场组。

　　被上诉人（原审被告）中国建筑第五工程局第七工程公司（以下简称中建七公司）。

　　住所地湖南省岳阳市建新中路。

　　法定代表人饶德良，该公司总经理。

　　委托代理人杨颖、谢厄，均系该公司职工。

　　被上诉人（原审被告）中铁五局集团第二工程有限责任公司。

　　住所地湖南省衡阳市珠晖区龙家坪45号。

　　法定代表人周小霞，该公司董事长。

　　委托代理人石东生，北京市求实律师事务所律师。

　　委托代理人梁宗国，该公司员工。

　　上诉人胡建庭、何飞跃、上诉人平顶山平临高速公路有限责任公司（以下简称平临高速公司）、上诉人曾桃灰、曾新民与被上诉人中国建筑第五工程局第七工程公司（以下简称中建七公司）、被上诉人中铁五局集团第二工程有限责任公司（以下简称中铁二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2007）益赫民二初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平临公司之委托代理人江云辉、夏根立、上诉人胡建庭、上诉人胡建庭、何飞跃之委托代理人徐英杰、胡桂华、上诉人曾桃灰、曾新民、被上诉人中建七公司之委托代理人杨颖、谢厄、被上诉人中铁二公司之委托代理人石东生、梁宗国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，2003年12月16日平临高速公司与中铁五局（集团）有限公司签订合同书，确定平临高速公路第№二合同段由K4+700至K11+000约6.3KM，技术标准为双向四车道高速公路，为中铁五局（集团）有限公司中标，经平临高速公司认可，中铁五局（集团）有限公司将中标的工程交由符合法定施工资质的二级法人中铁二公司施工，工期至2005年5月31日，总造价为79 796 868元。中铁二公司的项目经理陈卫平、平临高速公司李景山在合同协议上签名。加盖平临高速公司和中铁五局（集团）有限公司印章。2003年12月21日经平临高速公司指定，将中铁二公司中标施工范围内的第二合同段公路连接线NK0+000—NK3+732的工程给中建七公司，由中铁五局(集团)有限公司平临高速公路项目经理部(后查明就是中铁二公司的项目经理部)与中建七公司签订合同。合同加盖中铁二公司项目经理部和中建七公司的印章，陈卫平、刘建华签了名，合同约定：中铁二公司按工程结算总造价收取2％的管理费，不得再转包和肢解分包。2003年12月27日中建七公司与卢庆江签订合作协议，协议约定，中建七公司将上述工程交卢庆江组织施工，中建七公司按工程结算的总造价收取6％（含中铁二公司的2％，不含税金和地方收取的规费）的管理费，由双方共同组成项目部，其中项目经理、总工程师、财务主管由中建七公司指派，对承包范围内工程项目的工期、质量、安全进行指导、管理和监督，并任命卢庆江为项目部副经理。指派人员的工资，为本项目发生的办公费、差旅费等全部由卢庆江承担，卢庆江必须交纳1 400 000元履约保证金(其中700 000元银行履约保函，700 000元履约保证金)。协议签订后，卢庆江和伙伴曾桃灰于2004年1月初带工程技术人员和部分设备进场，作好开工的准备工作后，于同年1月17日返回湖南益阳过春节时，卢庆江不幸车祸身亡，卢庆江的合作伙伴被告曾桃灰继续组织人员、设备，按照平临高速公司的要求，于2004年l月29日(农历正月初八)正式进场开工。同年2月24日由卢庆江的妻子刘汉萍、中建七公司与被告曾桃灰签订合作协议，约定由卢庆江履行的权利义务全部转让给被告曾桃灰，尔后被告曾桃灰又邀被告曾新民合作。从2004年1月29日被告曾桃灰组织进场开工至同年8月18日，6个多月的时间里，因征地拆迁、群众补偿、土场和原材料没有保证，被告曾桃灰、曾新民仅清理了一点路基地表和填了不到7000立方米的路基，造成损失巨大，帐面移交给两原告的亏欠金额为1 800 000元。在这种情况下，被告曾桃灰、曾新民已无力再履行与中建七公司的合同义务，为不耽误工期，降低损失，多次与两原告联系，两原告于2004年8月15日进场，同年8月18日与被告曾桃灰、曾新民签订合作协议，协议约定，除被告曾桃灰、曾新民在中建七公司所履行的权利义务全部转给两原告外，还将前六个多月不能正常施工的设备、机械租赁合同，拖欠人员工资及其他费用1 240 000元先由两原告垫付，待工程决算时，按平临高速公司与中铁二公司招标文件第41条第1款和第42条第2款中的规定执行，申请索赔事宜均授让给两原告。两原告接管工程后，从2004年8月至2006年7月近两年的时间里，投入大量的资金和人力物力。但由于平临高速公司对工程项目上的拆迁、征用、补偿不到位、设计变更等原因造成两原告在施工过程中继续停工、机械台班停滞，使两原告损失继续扩大。其事实经查明有：2004年2月29日中建七公司给中铁五局(集团)公司的报告中，所列拆迁项目就有31项，100多处需拆迁。同年8月17日由平临高速公路第一总监办张丙午，第一驻地办高监骆建荣组织召集平临高速公路第二合同段项目经理部主要领导、各部门负责人会议上明确表明，NK0+374.477连接线跨主线桥已完2根桩基，因设计标高有误，经变更设计，№2合同段第三工程队施工里程是NKO+NK3+732设计路基土方填筑18万方，现已完成1万方。因受征地、电杆拆迁、生活垃圾的清理等影响共有9万方不能如期完成，要如期完成，责成第三工程队必须有压路机2台、平地机1台、推土机2台、挖机2台，自卸汽车不少于20辆(7T以上)装载机1台，以上机械总监办于8月19日验收。同月31日平临高速公司驻地高级监理工程师骆建荣给中铁五局项目经理部的监理工程师通知中称，中建五局所承担的连接线3.732公里，因前期拆迁不到位(如三改、三杆、征地)等问题迟迟不能开工，工程进度严重滞后，目前外部环境趋于好转，尽快组织机械、设备、人员迅速形成施工高潮，以落实8月1 7日会议纪要的要求。2005年12月4日，中铁五局(集团)有限公司平临高速公路项目经理部给平临高速公司的关于请求协调的报告中指出，我公司承建的平南连接线NK0+450—NKl+032段的边沟砌筑，受科技园严重干扰并已停止施工。“是征地款问题”而阻工，有施工人员50余人，设备材料俱全，等待作业。2006年3月l 0日中建七公司给中铁五局平临高速公路项目经理部的工程联系函说明，完成工程数量已超过950万元，但计量只有650万元，主要原因是有200万元以上的工程变更未能从业主处取得及时批复等。加上平临高速公司强行划割路面工程也给两原告带来了较大的经济损失。两原告诉至法院，请求法院判令各被告连带支付两原告工程款90多万元，支付垫资款和损失364万余元，共计480多万元，由各被告承担本案诉讼费。另外：本案在审理过程中，经两原告申请，原一审法院于2007年11月8日聘请湖南益阳方圆有限责任会计师事务所(以下简计会计事务所)、湖南益阳方正工程咨询有限公司(以下简称咨询公司）对两原告所完成的工程量(含曾桃灰、曾新民完成的)，因征用拆迁、设计变更、补偿不到位、强行划割工程损失等进行了鉴定，并于2008年1月5日分别作出益方圆会鉴字(2007)9号鉴定报告书，益方正基鉴字(2007)11号工程造价鉴定报告和益方正基鉴字（2007）12号工程索赔评估报告，9号鉴定报告书认定，中铁二公司拨付中建七公司工程款7 618 439.56元，直接拨付给曾新民1 566 068.50元，中建七公司拨付给曾新民7 510 793.77元，曾新民收到中铁二公司和中建七公司工程款9 076 862.27元，曾新民拨付两原告8 990 822.95元(未含代扣的税金和管理费)，庭审中两原告承认已收工程款9 879 242.43元(包含代扣税金和管理费）。平临高速公司尚欠两原告工程款855 230.57元（代扣的税金和管理费已剔除)，11号工程造价鉴定报告认定，两原告（包括被告曾桃灰、曾新民的)所完成的工程量，工程总造价为10 734 473元。12号工程索赔评估报告认定，因平临高速公司在征用、拆迁、设计变更、补偿、强行划割工程等给两原告造成的各种损失3 875 856元(含被告曾桃灰、曾新民授让给两原告的)。

　　原审法院认为，平临高速公司与中铁五局(集团)有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，中铁五局(集团)有限公司将施工任务交给有法定施工资质的二级公司中铁二公司施工，得到了平临高速公司的认可，应认定中铁五局(集团)有限公司将合同权利义务转交给了中铁二公司，中铁二公司履行了与平临高速公司约定的合同权利义务，因此，中铁二公司是本案的被告，其主体适格。中铁二公司承担施工任务后成立了项目部，以项目部的名义，将其部分工程根据平临高速公司的指令，分包给有施工资质的中建七公司施工，并签订了《建设施工合同》，该合同不违反法律的规定，合法有效。中建七公司将应由自己完成的分包工程转包给卢庆江、曾桃灰、曾新民，属违法转包行为，中建七公司与被告曾桃灰、曾新民所签订的合作协议因违反法律的规定，合同无效。平临高速公司是平临高速公路建设项目的业主，有义务承担支付工程款，两原告是平临高速公路第二标段中公路连接线上的实际施工人，履行了上述被告之间的合同义务，有权要求被告支付工程款。两原告的诉讼主张，符合最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，两原告所完成的工程量经方圆会计师事务所鉴定为10 734 473元，予以确认。平临高速公司对尚欠两原告工程款应当支付。两原告与中建七公司、被告曾桃灰、曾新民之间的合同虽然无效，但对两原告在施工中所造成的损失，包括被告曾桃灰、曾新民所造成的损失，亦有权要求赔偿。中建七公司对应由自己完成的分包工程非法转包给被告曾桃灰、曾新民，被告曾桃灰、曾新民再转包给两原告是导致合同无效的主要原因，中建七公司应对两原告的损失承担因合同无效的过错责任，其损失赔偿责任承担15%。对其违法收取的管理费，应当收缴，上交国库。两原告对合同的无效应承担一定的过错责任，对其损失应承担10％的责任。被告曾桃灰、曾新民将无效合同再次转让，也应承担对损失赔偿的5％的责任，在中建七公司已领取的工程款所截留86 039.32元应返还给两原告。两原告的损失经庭审查明，平临高速公司因拆迁、补偿、中途改变设计图纸以及擅自划转工程等是导致两原告损失有重大过错，因此平临高速公司应对两原告的损失承担70％的责任。中铁二公司在本案中不承担支付工程款和赔偿损失的责任。方圆会计师事务所作出的9号、方正咨询公司作出的11、12号鉴定评估报告经过了庭审质证，且该三个鉴定评估报告的征求意见稿在开庭前已送达给了双方当事人，除中铁二公司提供了新的证据予以采信外，其余当事人均未提供新的证据，故该三个鉴定评估报告予以采信。对平临高速公司、中铁二公司与两原告没有法律上的权利义务关系的辩称，因与本案事实不符，不予采纳。对平临高速公司、中铁二公司、中建七公司提出的三个评估报告的异议，因未提供证据，不予采信。中建七公司要追加中铁五局(集团)有限公司为本案当事人的辩称，因本案在审理中已查明，中铁五局(集团)有限公司的权利和义务经平临高速公司认可，已转交给中铁二公司，且中铁二公司自愿承担本案的一切法律后果，中建七公司的抗辩理由，不予采纳。两原告要求被告支付利息和可得利益的诉讼请求，因不符合法律的规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十五条、第五十二条第一款第五项、第五十八条之规定，判决如下：一、被告平顶山平临高速公路有限责任公司支付原告胡建庭、何飞跃工程款769 191.25元（由被告曾桃灰、曾新民返还两原告的工程款86 039.32元已剔除）。二、由被告平顶山平临高速公路有限责任公司承担赔偿两原告3 875 856元损失的70％即2 713 099.2元，被告中建七公司承担3 875 856元损失的15％即581 378.4元，被告曾桃灰、曾新民承担3 875 856元损失的5%即193 792.8元，两原告自己承担3 875 856元损失的10%即387 585.6元。三、被告曾桃灰、曾新民返还两原告工程款86 039.32元。四、驳回两原告的其他诉讼请求。上述给付内容限判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费47 600元、其他诉讼费100 800元，共计148 400元，由平临高速公司承担68 000元，中建七公司承担42 000元，被告曾桃灰、曾新民承担16 000元，两原告承担22 400元。

　　宣判后，胡建庭、何飞跃、平临高速公司、曾桃灰、曾新民均不服，向本院提起上诉。胡建庭、何飞跃上诉称：1、原审判决已查清本案中造成各项损失的主要原因是由于业主的前期征地拆迁补偿不到位等原因造成二上诉人在施工过程中陆续停工，机械台班停滞，而不是由二上诉人有否资质造成。二上诉人的行为是善意的，依法不应承担损失总额10%的责任和部分诉讼费的负担。2、二上诉人完成的路沿石工程量80 504元及应得工程款的利息损失94 995.12元，作为受益人的业主应承担主要责任，路沿石工程量款应由中铁五局返还两上诉人。3、中建五局七公司提供的证明材料已证明，在拨付工程款的数据中，已经提前扣除276 555.68元的管理费，原审在二上诉人完成的总工程量10 734 473元中再扣除6%的管理费中应剔除原已提前收取款额，不应重复收取已提前收取额，而且应由中建五局七公司返还或增加业主尚欠工程款的相应额。

　　平临高速公司辩称：答辩人与中铁五局签订合同后，征地、补偿全部到位。评估中的路沿石工程款与胡建庭、何飞跃无关。上诉人上诉无理，应驳回。

　　中建七公司辩称：1、二上诉人的损失是由平临高速公司的征地、拆迁、补偿等原因造成的；二答辩人只是负责组织劳务。2、评估鉴定报告是认定本案的依据，路沿石工程款及利息应归其所有，对此，答辩人认为，由法院查明事实处理。3、管理费不应重复收取，已收取的部分应返还或调增工程款。

　　中铁二公司辩称：原判正确，上诉人上诉理由不能成立，请求维持原判。

　　曾桃灰、曾新民辩称：对胡建庭、何飞跃的上诉理由不持异议。

　　平临高速公司上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、平临高速公司没有指令对第二合同段实行分包；2、原审判决对“中铁二公司”与中建七公司签订的协议书第九条第2项断章取意；3、判决认定人员、设备进场时间缺乏根据；4、原审原告造成的损失与平临高速公司没有关系；5、三份鉴定报告不真实，不客观、不公正，不能作为定案依据；6、未计量的工程是原审原告单方编制，未经监理工程师确认，未经业主批复，不能证明是原审原告已完成的工程量及价款。二、原审判决适用法律错误。三、原审法院在审理本案中程序严重违法，驳夺了上诉人平临高速公司依法应享有的诉讼权利。

　　胡建庭、何飞跃辩称：一、原审判决，基本事实清楚。二、原审认定被答辩人应承担主要过错责任并无不当。三、原审法院在未计工程量的认定问题上，被答辩人虽没有在答辩人递交的未计工程量清单上签证，但答辩人在被答辩人递交原审证据材料中显示；未计工程量的清单有被答辩人派驻工地监理工程师的签证，有工程设计变更的批复，有价格计算的标准。四、原审充分支持了各方当事人诉讼权利的行使。

　　曾桃灰、曾新民辩称：损失都是平临高速公司造成的。原一审判决二答辩人承担5%的责任不当。

　　中建七公司辩称：1、上诉人在上诉状中称“其只与中铁二公司有合同中约定的权利义务关系，没有指令分包”。答辩人认为上诉人的这一说法是在用一错误的观点来反驳另一个错误的观点，真正的事实是上诉人既与中铁五局集团有形式上的合同关系，又与中铁二公司有事实上的合同关系。2、上诉人上诉称：中铁二公司与中建七公司的合同合法有效，中建七公司与卢庆江，卢庆江与曾桃灰、曾新民，曾桃灰、曾新民与胡建庭、何飞跃的合同是转包合同，无效的。答辩人认为，上诉人和一审法院均存在认识错误。3、上诉人上诉称：原审法院认定造成损失的原因没有事实依据，原审原告的损失与其无关，损失应由转包人和转承包人承担。答辩人认为，这是不顾客观事实推卸责任的说法。

　　中铁二公司辩称：原判正确，上诉人上诉理由不能成立，请求维持原判。

　　曾桃灰、曾新民上诉称：原审法院审理过得中，业经入卷证据证明，造成损失的原因来自于平临高速公司的征地、拆迁补偿和设计变更，使二上诉人在长达8个月的施工过程中造成人员误工、机械停滞酿成损失200多万元。二上诉人实际是受损失者，寻求二原告接替完成施工任务的行为是善意的，没有过错，不应承担5%的过错责任。

　　平临高速公司辩称：上诉人与答辩人不是合同相对方，其上诉理由不能成立，应予以驳回。

　　中建七公司辩称：二上诉人在上诉状中关于造成损失主要原因的陈述是客观的，但其本人为受损失者及主观无过错的免责事由是不成立的。

　　中铁二公司辩称：原判正确，上诉人上诉理由不能成立，请求维持原判。

　　胡建庭、何飞跃辩称：对曾桃灰、曾新民的上诉理由不持异议。

　　二审中，上诉人平临高速公司向本院提供了如下证据：1、平临高速公路征地拆迁补偿费用协议书及付款凭证；2、北渡镇平临高速公路建设协调指挥部证明。第1-2份证据证明平临高速公司有关征地拆迁的补偿等均已到位。3、安徽省合肥市中级人民法院（2007）合民二终字第75号民事判决书。证明拌搅站的损失是由原审原告自己原因造成的，与平临高速公司无关。4、原告退场时，在平临高速公司领取85万元，用于还民工工资的收据，证明平临高速公司代原告支付欠款85万余元。5、河南省建设厅颁发的《建设工程中途停工损失补偿办法》，证明原判采信的损失评估报告没有依据。6、中铁五局（集团）有限公司平临高速公路土建二标竣工结算会议纪要。证明所有工程平临高速公司与中铁五局已进行了结算完毕。

　　胡建庭、何飞跃质证认为，对证据1和证据2，因不是新的证据，超过举证期限不予质证。对证据3有异议，本案正在再审期间，一审已经质证。对证据4的真实性置疑。这些证据不属于新的证据，与本案无关，对证据5有异议，这是地方法规且没有盖章，应按行业标准执行。对证据6超过举证期限，不发表质证意见。

　　曾桃灰、曾新民质证认为，对证据1和证据2有异议，这协议不能说明拆迁事项已经搞好，并没有说明征地拆迁已到位。对证据3的真实性不持异议，这是由于平顶山业主强行划部分工程给他人，拿出几十万元摆平这些事情，对证据4和证据5的质证意见与胡建庭、何飞跃的质证意见一致。对于证据6超过举证期限。

　　中铁二公司质证认为，这些钱没有经过我们公司，其余的质证意见与胡建庭、何飞跃、曾桃灰、曾新民一致。对于证据6平顶山的第一承包人中铁集团，中铁五局集团到目前没有成为本案的当事人。平顶公司总造价并不能证明分包给胡建庭的工程量是多少。

　　中建七公司质证认为，对证据1和证据2的真实性无异议，但不能达到证明目的。对证据3、证据4、证据5的质证意见与以上当事人的质证意见一致。对于证据6结算结果总价款8400多万，是2008年2月到2008年年底。还欠中铁五局公司1000万没付。其他方面的处理不包括在结算之内。

　　二审中，被上诉人中铁二公司提供了以下证据：1、路沿石制作安装承包合同书。证明路沿石不是何飞跃、胡建庭完成的。2、工程施工清算协议，证明胡建庭没有实际完成路沿石工程，而是由徐保军完成。3、验工报表。4、验工审批表。5、徐保军收据二张。证据第3-5均证明路沿石款已支付。

　　胡建庭、何飞跃质证认为，这5份证据的真实性无异议。这些证据在原一审已经提供。

　　曾桃灰、曾新民质证认为，这不是新证据，在原一审已提供。

　　平临高速公司质证认为，对这些证据无异议。

　　中建七公司质证认为，这些证据一审中已经质证，不是新证据。

　　二审中，本院根据平临高速公司的申请聘请益阳市价格认证中心就河南平临高速连结线工程造价等进行鉴定，该中心作出了益认鉴[2008]229号价格鉴定结论书。胡建庭、何飞跃对该鉴定结论申请重新复核。湖南省价格认证中心根据本院的委托作出湘价认复[2008]9号复核价格鉴定结论书。

　　二审中，本院根据胡建庭、何飞跃的申请聘请湖南省价格认证中心就河南平临高速连接工程前期经济损失和可得利益进行鉴定，该认证中心作出了湘价认证[2009]2号价格认证结论书。

　　平临高速公司对益认鉴[2008]229号《价格鉴定结论书》质证认为，1、对鉴定结论认定所完成的工程总造价确定9 393 842元予以认可；2、对胡建庭、何飞跃直接收取的工程款9 879 242元无异议；3、平临高速公司已替胡建庭、何飞跃垫付民工工资851 298元应纳入已支付的工程款一并判决。4、中铁五局代胡建庭、何飞跃支付75万元租赁费也应纳入胡建庭、何飞跃收取的工程款。5、对停工损失819 595元不予认可。6、对胡建庭、何飞跃建立搅拌站的损失581 804元不予认可。对湘价认复[2008]9号《复核价格鉴定结论书》的质证意见：1、100章总则增加至183 000元，增加75 045元无依据。2、复核价格鉴定结论书中将已完成工程总造价鉴定为10 361 000元，缺乏事实根据。复核价格鉴定结论不具有真实性，客观性、公正性。对湘价认证[2009]2号《价格认证结论书》的质证意见：1、该认证结论所依据的是胡建庭、何飞跃单方提供的资料，无任何人能保证其客观、真实、合法。对该鉴定结论不予采信。2、胡建庭、何飞跃系个人非法施工，在无任何比照意义和条件的情况下，结论书居然比照上市公司的经营年报而计算法定公积金、任意公积金和公益金、净利润，简直搞笑。

　　胡建庭、何飞跃对益认鉴[2008]229号《价格鉴定结论书》质证意见：只对后期的工程损失80多万元无异议，其他都有异议，对湘价认复[2008]9号《复核价格鉴定结论书》质证意见：此鉴定程序合法，结论客观真实，可作为本案定案依据。对湘价认证[2009]2号《价格认证结论书》的质证意见；该鉴定客观、真实，依照的材料员为复印件，但经过双方认可的，可作为定案依据。

　　曾桃灰、曾新民对益认鉴[2008]229号《价格鉴定结论书》的质证意见：除了对后期工程损失819 595元无异议，其他都有异议。对湘价认复[2008]9号《复核价格鉴定结论书》的质证意见：该鉴定客观真实，可作为定案依据。对湘价认证[2009]2号价格认证结论书的质证意见：此鉴定结论是客观公正的，施工日志是我方提供的，是真实的。

　　中建七公司对益认鉴[2008]229号质证意见：工程造价部分数字有出入，损失部分不真实，可得利益部分数字不真实。鉴定依据是复印件，不能作为鉴定依据。对湘价认复[2008]9号《复核价格鉴定结论书》的质证意见；同意平顶高速公司的质证意见。对湘价认复[2009]2号《价格认证结论书》的质证意见；同意平临高速公司的质证意见。可得利益计算方法无法律依据，个人非法承包，不能支持可得利益。

　　中铁二公司对益认鉴[2008]229号《价格鉴定结论书》的质证意见：完成的工程总造价有异议，工程总造价错误。胡建庭、何飞跃与曾新民、曾桃灰签订的合同是无效的，按司法解释只能参照合同价结算，不能按定额结算。对湘价认复[2008]9号《复核价格鉴定结论书》的质证意见：同意平临高速公司的质证意见，对鉴定的总造价错误，鉴定结论书违背法律规定，鉴定造价计价依据错误。对湘价认证[2009]2号《价格认证结论书》的质证意见：鉴定结论违背法律相关禁止性规定，是无效的鉴定结论。合同无效不可能得利益，无法律依据。

　　本院认为，对上诉人平临高速公司提供的证据1、证据2的真实性予以认可，但不能证明平临高速公司有关征地拆迁的补偿已全部到位，对于证据3的真实性予以认可，对于证据4内容、真实，予以采信。对证据5的真实性予以认可。但不能证明原判采信的损失评估报告没有依据。对于证据6的真实性予以认可。但不能证明所有工程平临高速公司与中铁五局已进行结算完毕。中铁二公司提供的5份证据，因在原一审已提供不属新证据。

　　经审理查明，二００八年七月三日，本院根据平临高速公司的申请，就河南平临高速连结线工程造价聘请益阳市价格认证中心进行鉴定。该价格认证中心作出益认鉴[2008]229号价格鉴定结论书。结论为：鉴定标的在鉴定基准日的价格分别为：1、所完成工程总造价为人民币9 393 842元；2、已收工程款价格为人民币9 879 242.43元；3、工程施工中的损失价格为人民币1 401 399元。如对结论有异议，应于结论书送达之日起10日内向湖南省价格认证中心申请复核。后胡建庭、何飞跃、曾桃灰、曾新民不服，向本院提出申请复核。二００八年十一月三日，湖南省价格认证中心根据本院的委托作出湘价认复[2008]9号复核价格鉴定结论书。结论为：复核价格鉴定标的物在价格鉴定基准日2003年12月21日的价格为：1、所完成的工程总造价10 361 000.00元；2、已收工程款为9 879 000.00元；3、工程施工过程中的损失金额为1 401 000.00元。二００九年二月十一日，胡建庭、何飞跃申请对河南平临高速连接线工程前期经济损失和可得利益进行鉴定。湖南省价格认证中心根据本院的委托作出湘价认证[2009]2号价格认证结论书。结论为：1、2004年2月1日起至2004年10月31日止因业主前期不具备施工条件而对申请人造成的经济损失为2 184 000元。其中（1）租赁机械设备经济损失1 785 841.00元；（2）人员工资损失546 300.00元；（3）房租损失3000元；上述三项损失合计2 335 141元，扣减2004年2月1日起至2004年10月31日止施工收入151 528元，经济损失合计2 184 000.00元。2、业主单方划定申请人合同约定的路面摊铺工程420万元之可利益为591 000.00元，其中：（1）按全国19户沪、深上市公司2005年至2007年年报和2008年1至3季度季报所披露的毛利率54.19%计算毛利为2 275 980.00元，扣除3.24%的营业税及附加73 742.00元、25%的企业所得税550 560.00元后的余额按10%的比率提取法定公积金1 651 678.00元；（2）按5%的比率提取任意公积金和公益金82 583.00元；（3）按全国19家沪、深上市公司2005年至2007年报和2008年1至3季度季报所披露的净利润率8.17%计算的净利润343 140.00元。

　　另查明，胡建庭、何飞跃退场时，平临高速公司代胡建庭、何飞跃支付所欠民工工资851 298元。

　　二审查明的其他事实与原一审判决查明的事实一致。

　　本院认为，本案涉及到各当事人之间的合同效力问题、本案当事人的主体资格问题、涉案损失的认定和赔偿问题等四个方面。关于合同效力问题，平临高速公司与中铁五局（集团）有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效。经平临高速公司的同意，中铁五局（集团）有限公司将合同权利义务转让给中铁二公司，中铁二公司接受施工任务后，以中铁五局（集团）有限公司的名义成立了平临高速公路项目经理部。中铁二公司实际履行了中铁五局（集团）有限公司与平临高速公司合同约定的权利义务，应认定中铁二公司与平临高速公司之间形成了建设工程施工合同关系。中铁二公司根据平临高速公司的指定，以中铁五局（集团）有限公司平临高速公路项目部的名义，将第二合同段连接线工程分包给中建七公司施工，并签订了《协议书》，该协议不违反法律的规定，合法有效。中建七公司从中铁二公司取得连接线工程后，又以合作施工的名义，将该工程全部转包卢庆江、曾桃灰、曾新民；卢庆江、曾桃灰、曾新民均没有承包工程资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，双方所签订的合作协议应认定无效。曾桃灰、曾新民将转包的工程再次转让给没有施工资质的胡建庭、何飞跃，双方所签订的转让协议亦无效。

　　关于本案主体问题。本案涉及到五 方利益不同的当事人，从各方签订合同的外在表现形式看，平临高速公司与中铁五局二公司之间形成建设工程施工合同关系；中铁二公司与中建七公司之间形成建设工程分包合同关系；中建七公司先后与卢庆江、曾桃灰、胡建庭、何飞跃形成合作施工合同关系；曾桃灰、曾新民与胡建庭、何飞跃形成债权债务概括转移合同关系；卢庆江与曾桃灰、胡建庭与何飞跃分别形成合伙关系。但从本案的实际情况看，涉案合同第二标段连接线工程是中铁二公司根据平临高速公司的指令分包给卢庆江、曾桃灰。卢庆江、曾桃灰由于没有施工资质，曾桃灰由于是在职事业单位工作人员，遂由卢庆江出面，以合作施工的名义挂靠于中建七公司进行施工；中建七公司虽然在施工过程中派出了项目经理、总工程师、财务主管，对工程项目的工期、质量、安全进行了指导、管理和监督，但是，在该工程项目中，工程建设的资金由卢庆江、曾桃灰提供，中建七公司派出人员的工资是由卢庆江、曾桃灰承担，项目的盈利与亏损风险亦由卢庆江、曾桃灰享有和承担，中建七公司只是按照约定收取固定比例的管理费，并不享有和承担涉案工程项目的利润与风险，中建七公司与卢庆江、曾桃灰之间形成的是施工合同挂靠关系。事实上，中铁二公司与中建七公司建设工程分包合同中中建七公司一方的权利义务均是由卢庆江、曾桃灰承担和享有，卢庆江、曾桃灰是涉案工程项目的实际施工人。卢庆江、曾桃灰对外亦是以中铁五局（集团）有限公司平临高速公路项目部第三工程队的名义进行施工，中铁二公司对卢庆江、曾桃灰的施工队亦直接拨付工程款，卢庆江、曾桃灰与中铁二公司之间形成实质上的建筑工程分包合同关系。曾桃灰、曾新民将债权债务概括转移给胡建庭、何飞跃后，胡建庭、何飞跃成为涉案工程项目实际施工人，胡建庭、何飞跃承受了曾桃灰、曾新民在涉案工程项目的债权债务，并继续履行了合同的义务，有权主张权利。因此，本案各方当事人均为适格主体。

　　平临高速公司明知卢庆江、曾桃灰没有施工资质而违法指令分包涉案工程，中铁二公司明知是违法指令分包而接受平临高速公司的指令，中建七公司明知卢庆江、曾桃灰不具备施工资质而允许其挂靠在该公司，曾桃灰、胡建庭、何飞跃明知自身没有施工资质而违法承包工程，各方当事人对中建七公司与卢庆江、曾桃灰以及曾桃灰、曾新明与胡建庭、何飞跃之间所签订的合同无效，均具有过错。涉案工程项目经竣工验收合格，当事人诉争的损失不是因工程质量形成的损失，合同的有效、无效与本案诉争损失没有直接因果关系。因此，原审法院以合同无效判令相关当事人承担损失的理由不能成立，应予纠正。

　　关于本案民事责任的承担问题，涉及到两个方面，一是涉案损失的赔偿问题，一是涉案工程款的支付问题。对于涉案损失的赔偿问题。湖南省价格认证中心作出的湘价认复[2008]9号《复核价格鉴定结论书》、湘价认证[2009]2号《价格认证结论书》应作为本案定案依据。经湖南省价格认证中心鉴定，涉案损失又涉及两个方面，一是因为业主前期不具备施工条件和施工过程中给实际施工人造成的停工窝工损失；二是因业主中途强行划割合同第二标段工程而给当事人造成的预期可得利益损失。对于停工窝工损失，有充分证据证明主要是由于平临高速公司征用拆迁、设计变更、补偿不到位导致当地农民阻工造成，同时，也与中铁二公司的协助不力，实际施工人曾桃灰、胡建庭等的管理不到位有关，对该项损失的造成各方当事人均有过错，该项损失可由各当事人分担。根据各因素对造成该损失原因力的大小和本案实际情况，平临高速公司作为征地拆迁工作的义务人，对造成损失负有重要责任，可承担60%的赔偿责任；中铁二公司作为实际施工人曾桃灰、胡建庭、何飞跃的实质合同权利义务的履行相对人，应当为实际施工人排除妨碍，创造施工条件，但中铁二公司处置不力，可承担25%的赔偿责任；中建七公司在本案中实际上只是违法收取了管理费用，对实际施工人的损失造成没有直接过错，可不承担直接赔偿责任，但中建七公司作为施工合同的挂靠单位，对实际施工人的赔偿损失到位负有保障义务，应当承担连带责任；对中建七公司违法收取的管理费用，可依法予以收缴。曾桃灰、曾新民、胡建庭、何飞跃作为实际施工人，对工程管理不力，自身应承担15%的民事责任。在曾桃灰、曾新明与胡建庭、何飞跃承担责任的比例分配，一审划分适当，本院予以确认。由曾桃灰、曾新明共同承担5%，胡建庭、何飞跃共同承担10%。对于可得利益损失，虽然平临高速公司确实存在强行划割合同约定工程的事实，也存在指令分包的事实，但从法律角度看，该损失属于因合同违约而造成的间接损失，而不是给实际施工人造成的直接损失，平临高速公司只与中铁五局集团有限公司或中铁二公司存在合同关系，与实际施工人曾桃灰、胡建庭等不存在合同关系，也不存在实质上的直接的权利义务关系，胡建庭、何飞跃作为实际施工人无权直接向平临公司主张权利，且曾桃灰、胡建庭与中铁二公司之间不具有合法的转包关系，故对胡建庭、何飞跃请求赔偿可得利益591 000.00 元的请求不予支持。

　　对于欠付工程款的支付问题，中铁二公司作为实际施工人胡建庭、何飞跃的实质合同权利义务相对人，负有直接支付工程款的义务，中建七公司作为挂靠单位，对工程款的偿付应当承担连带责任。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，平临高速公司只在欠付工程款的范围内承担责任。平临高速公司虽然提供证据支付了中铁二公司部分工程款，但并没有提供已经付清全部工程款或欠付的工程款少于本案涉案工程款的证据，对于中铁二公司欠付的工程款，平临高速公司仍然应当承担连带清偿责任。曾桃灰、曾新明在债权债务概括转让后，对多领取的工程款86 039.32元应当予以返还给胡建庭、何飞跃。根据湖南省价格认证中心复核价格鉴定结论，中铁二公司尚欠工程款应为482 000元（10 361 000－9 879 000）。但平临高速公司代胡建庭、何飞跃支付民工工资851 298元应予以冲减。

　　综上所述，原判认定事实有误，上诉人平临高速公司上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人胡建庭、何飞跃、曾桃灰、曾新民的上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十五条之规定，判决如下：

　　一、维持湖南省赫山区人民法院（2007）益赫民二初字第256号民事判决第三、四项，撤销第一、二项；

　　二、被上诉人中铁五局集团第二工程有限责任公司支付上诉人胡建庭、何飞跃482 000元，上诉人平顶山平临高速公路有限责任公司负连带清偿责任；

　　三、由上诉人平顶山平临高速公路有限责任公司赔偿上诉人胡建庭、何飞跃损失2 151 000元（3 585 000×60%），扣除上诉人平顶山平临高速公路有限责任公司代上诉人胡建庭、何飞跃支付民工工资851 298元，还应赔偿1 299 702元；

　　四、上诉人曾桃灰、曾新民承担损失179 250元（3 585 000×5%）；

　　五、被上诉人中铁五局集团第二工程有限责任公司赔偿上诉人胡建庭、何飞跃损失896 250元（3 585 000×25%）；

　　六、上诉人胡建庭、何飞跃自负损失358 500元（3 585 000×10%）；

　　上述给付内容限本判决生效后7日履行；

　　七、上诉人平顶山平临高速公路有限责任公司和被上诉人中铁五局集团第二工程有限责任公司对损失赔偿互负连带责任，被上诉人中国建筑第五工程局第七工程公司对上诉人平顶山平临高速有限公司、被上诉人中铁五局公司承担的赔偿责任负连带赔偿责任。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件诉讼费47 600元，其他诉讼费100 800元；二审案件受理费51 160元，鉴定费180 000元，合计379 560元，由上诉人胡建庭、何飞跃负担37 956元，上诉人曾桃灰、曾新民负担18 978元，上诉人平项山平临高速公路有限责任公司负担227 736元，被上诉人中铁五局集团第二工程有限责任公司负担94 890元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　丁　　　贤

　　审　判　员　　徐　光　辉

　　代理审判员　　黄　和　平

　　二００九年六月二日

　　代理书记员　　彭　　　艳