邓健生与邵阳县向阳水电站湖南省邵阳县向阳水电站工程建设指挥部建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

　　上诉人（原审原告）邓健生，男，1956年11月11日出生，汉族，居民，住邵阳市大祥区西湖社区碟子塘11号附1号。

　　委托代理人张明昌，男，1952年5月11日出生，汉族，邵阳市矿灯厂职工，住该厂宿舍11栋3单元602号。

　　被上诉人（原审被告）湖南省邵阳县向阳水电站，住所地邵阳县河伯乡河伯村。

　　事务执行人韩水强，男，1964年5月21日出生，住广东省阳山县阳城镇西区电塔路16号。

　　被上诉人（原审被告）湖南省邵阳县向阳水电站工程建设指挥部，住所地邵阳县河伯乡河伯村。

　　负责人刘胜利，该指挥部指挥长。

　　上诉人邓健生与被上诉人邵阳县向阳水电站（以下简称向阳水电站）、湖南省邵阳县向阳水电站工程建设指挥部（以下简称向阳水电站指挥部）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2009）阳民初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，向阳水电站为韩水强等六人于2006年9月6日成立的合伙企业，向阳水电站指挥部是代理该企业未依法成立之前的临时机构，该临时机构由刘胜利受韩水强委托负责相关事务，实际上系两块招牌、同一批人员。2006年4月26日原告向被告出具了湖南省邵东县水利水电建筑工程公司企业法人营业执照、介绍信和授权委托书后，以个人名义与被告向阳水电站指挥部签订《邵阳县向阳水电站隧道工程承包合同》（以下简称《承包合同》），合同约定由甲方向阳水电站指挥部将向阳水电站二级电站隧道工程即5号洞发包给（没有承建资质）原告乙方承建，甲方提供有效施工图纸及测量的资料，乙方自行解决施工机械等，并要求乙方有爆破人员持证上岗，由甲方开具施工通知书后乙方进行施工。2006年5月27日被告向阳水电站指挥部向原告出具施工通知单，因邻近的东安县一级电站停工导致原、被告签订的合同无法履行，原告三次组织民工进入施工场地催促被告施工未果，已经支付民工工资57 950元；因工地未施工，原告将施工所需的机械设备存放于工地附近的民房，用去房租费19 200元，同时原告邓健生个人误工费按照建筑行业标准为43 175元（16 713元/年÷12月×32月）。

　　另查明被告已经在2007年5月15日前三次退回原告押金20 000。

　　原审法院认为，依据规定，建设工程施工合同因承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同为无效合同。本案中原告虽然出具其他法人的资质但在签订合同时以个人名义与被告签订《承包合同》，合同签订时因原告的个人行为导致该合同违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，为无效合同。产生无效的原因是原、被告双方的缔约过错。合同签订时被告对承建方的承建资质负有审查义务，由于被告没有切实履行好审查义务，而直接与原告个人签订《承包合同》，显然具有过错。原告明知不能以个人名义承建该工程，而与被告签订合同亦存在过错。本次纠纷中，合同的实际履行人为原告个人，只能按照同行业的标准计算原告一人的工资。对原告提出的交通费6798元的请求，虽未提供合法有效的证据，但根据本案的实际交通费必须发生，可酌情考虑交通费4000元。原告提出修建双俄村工地工棚等费用5500元，因原告未提供充分证据证实该费用的发生与本案讼争的合同标的具有必然联系，故不予支持。故此，原告在本案中的直接经济损失共计124 325元。结合本案实际情况，对于原告上述损失由被告承担60%赔偿责任即74 595元为宜。原告提出购买机械设备55 000元，因该机械设备目前尚有使用价值，该机械设备应归原告所有，但该机械设备存在折旧，故酌情考虑机械设备折旧费8000元。另在本案中被告邵阳县向阳水电站系合伙企业，被告湖南省邵阳县向阳水电站工程建设指挥部为一临时机构，该企业依法成立后，临时机构已自然解散，故对临时机构已经产生的权利和义务应由成立后的合伙企业依法承担相应的责任。同时，被告刘胜利系临时机构的负责人，该负责人以该机构的名义从事的经营活动给他人造成损失的，企业法人应承担民事责任。据此，判决：（一）被告邵阳县向阳水电站在本判决生效后十日内赔偿原告邓健生经济损失82 595元；（二）驳回原告邓健生要求被告湖南省邵阳县向阳水电站工程建设指挥部赔偿损失的诉讼请求；（三）驳回原告邓健生其他诉讼请求。

　　宣判后，邓健生不服，以原判认定事实不清，责任划分不当，判处欠妥等为由，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。

　　被上诉人向阳水电站、向阳水电站指挥部未作答辩。

　　本院查明的事实和采信的证据与原判相一致。

　　本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方争执的焦点有以下三个方面：一是原判责任划分是否适当；二是案外人宋乃成、肖小军是否应当计算误工费；三是上诉人邓健生修建隧道出口便道和搭建工棚的费用是否应当予以赔偿。针对上述焦点，本院评析如下：一、关于原判责任划分是否恰当的问题，上诉人邓健生没有施工资格与被上诉人向阳水电站指挥部所签订的隧道工程承包合同，违反了法律禁止性规定，系无效合同。双方均应承担缔约过错责任。合同签订后，向阳水电站指挥部向邓健生下达了书面开工通知，当邓建生的施工人员及设备全部到达工地后，向阳水电站指挥部又以存在其他纠纷尚未处理好为由多次拖延开工时间，最后导致双方的合同不能履行，向阳水电站应承担不能履行合同的全部责任，邓健生在履行合同过程中没有责任。邓健生在本案中只是缔约过错责任，原判由邓健生自负经济损失40%的责任明显过高，显失公平。从本案的案情分析双方的过错，由邓健生自负20%为宜。二、关于宋乃成、肖小军应否计算误工费的问题，因《承包合同》是向阳水电站指挥部与邓健生个人所签订的，该《承包合同》中没有案外人宋乃成、肖小军的签名，且宋乃成、肖小军不是本案的当事人，在原审没有主张权利，宋乃成、肖小军与邓健生的合伙义务不是本案审理范围，上诉人邓健生上诉提出应当计算宋乃成、肖小军的误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于修建隧道口便道和搭建工棚的费用问题，由于邓健生未提供其开支费用的确凿证据，原判不予认定并无不妥。综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，责任划分和判处部分欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持湖南省邵阳县人民法院（2009）阳民初字第169号民事判决的第二、三项。

　　二、撤销湖南省邵阳县人民法院（2009）阳民初字第169号民事判决的第一项。

　　三、上诉人邓健生所支付的民工工资59 950元，房租费19 200元，邓健生的误工费43 175元，交通费4000元，机械设备折旧费8000元，以上共计132 325元。由被上诉人邵阳县向阳水电站负责赔偿80%，即105 860元，其余损失由邓健生自负。

　　以上款项限本判决生效后十日内履行完毕。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案一审诉讼费5800元，二审诉讼费5800元，共计11 600元，由被上诉人邵阳县向阳水电站承担6600元，上诉人邓健生承担5000元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　唐　雨　松

　　审　判　员　　李　盛　刚

　　代理审判员　　彭　淑　婷

　　二○○九年八月三日

　　书　记　员　　徐　　　成

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百五十三条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

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　　（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

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　　《中华人民共和国合同法》

　　第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。