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上诉人陕西高红房地产开发有限公司与被上诉人陕西旭延实业有限公司、福建章诚隆建设工程有限公司合同纠纷一案
时间：2020年05月03日 来源： 作者： 浏览次数：2542 收藏[0]中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2018）最高法民终1199号
上诉人（原审被告）：陕西高红房地产开发有限公司，住所地：陕西省西安市未央区北郊常青一路30号。
法定代表人：王耀武，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨洁，陕西秦中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何非，北京德恒（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西旭延实业有限公司，住所地：陕西省西安市经开区未央路164号双威迎宾广场小区9幢1单元1层10102号。
法定代表人：陈为春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王晋民，陕西天之骄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建章诚隆建设工程有限公司，住所地：福建省长乐市古槐镇中街村直街98号。
法定代表人：林亨调，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王晋民，陕西天之骄律师事务所律师。
上诉人陕西高红房地产开发有限公司（以下简称高红公司）因与被上诉人陕西旭延实业有限公司（以下简称旭延公司）、福建章诚隆建设工程有限公司（以下简称章诚隆公司）其他合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民初56号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高红公司的委托诉讼代理人杨洁、何非，被上诉人旭延公司及章诚隆公司的共同委托诉讼代理人王晋民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高红公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回旭延公司、章诚隆公司的诉讼请求，或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由旭延公司、章诚隆公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.关于合同效力问题：﹙1﹚《DK-4项目转让协议书》（以下简称《协议书》）的签约主体不适格。高红公司多次要求旭延公司出示房地产开发资质证明，其一直没有出示。旭延公司是否具有开发房地产项目的资质、章诚隆公司是否具有建设工程施工资质，一审判决均没有查清。（2）合同内容违法。《协议书》第一条、第三条均表明本案转让的实际是DK-4项目的土使用权与地面附着物。但截止目前DK-4项目的土地没有取得国有土地使用权证，在建工程也没有建筑施工许可证、建筑规划许可证。一审判决依然认定合同合法有效，应当继续履行，显然有悖于事实和法律。2.一审法院遗漏了旭延公司根本违约的事实。《协议书》的签订是为了城改项目的解救，第六条是核心内容，但旭延公司并没有在高红公司需要融资时提供担保，致使高红公司被迫与政府签署清盘协议将地块二清盘，直接导致《协议书》的合同目的不能实现，构成根本违约。3.高红公司行使撤销权是因《协议书》存在严重显失公平的情形。项目转让涉及政府审批事项，不可控的风险不应由高红公司承担。本案项目转让价款明显低于市场价。2013年10月，同地段的商品房团购价已达每平方米5500元，而《协议书》交易价每平方米4500元。合同履行中，旭延公司用月息4%的借款抵扣项目转让款，并提前收取利息，进一步抬高了资金成本。高红公司行使撤销权，后因双方和解，才依法撤诉。
二、一审判决适用法律错误。1.一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权纠纷解释》）第九条作为认定合同有效，继续履行的主要依据，适用法律错误。案涉DK-4项目既没有取得土地使用权证，也没有经人民政府批准转让。《红色村第一、二、五村民小组城改项目现场办公会议纪要》（以下简称《会议纪要》）记载“本会议纪要与会人签字生效”，而参会的西安市经济开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）、西安市未央区张家堡街道办事处（以下简称张家堡街道办）、张家堡街道红色村村民委员会（以下简称红色村委会）的工作人员无人在《会议纪要》上签字。说明《会议纪要》并未生效，也没有向三个企业出具同意转让DK-4项目的任何证明或批文。而且，经开区管委会和政府还明确要求红色村一、二、五组城改项目，由高红公司一个主体整体开发。2.国土资源局所发的土地公开出让通知与政府批准同意DK-4项目转让是不同的法律事实和法律概念。《西安市国土资源局关于委托公开出让陕西高红房地产开发有限公司红色村部分组城中村改造项目国有建设用地的通知》只是启动通过招标、拍卖、挂牌方式参与取得出让土地使用权资格的一个前奏，最终谁取得该宗土地的使用权取决于依法招拍挂的结果。《协议书》内容涉及的是房地产项目转让，该通知涉及的是土地公开出让。只有通过在一级市场以出让方式取得土地使用权后，才可进入房地产开发二级市场。在二级市场上土地使用者基于房地产经营的需要，往往又通过转让、作价入股等方式转让其土地使用权。《国有土地使用权纠纷解释》第一条和第七条对土地使用权出让和转让分别作了解释定义。在起诉前，高红公司没有取得土地使用权证书，也没有获得西安市人民政府转让审批。《协议书》并不符合该解释第九条的规定，是无效的，违约金条款也当然无效。无效合同应当由双方根据过错承担赔偿责任。《协议书》虽然约定了违约金，即使高红公司存在违约行为，旭延公司也没有证据证明其存在损失，一审判决高红公司承担5000万元违约金过高，请求调整为按照银行同期贷款利息的2倍计算违约金。高红公司行使法定撤销权，不构成违约。
三、一审法院超出诉讼请求判决，属于严重错误，应当依法予以撤销。旭延公司、章诚隆公司一审起诉状第1项诉讼请求为“要求被告履行DK-4项目、施工主体变更及结算等合约约定义务”，而一审法院第一项判决为“原告陕西旭延实业有限公司、福建章诚隆建设工程有限公司与被告陕西高红房地产开发有限公司签订的《协议书》合法有效，各方继续履行”。因此，一审判决超出诉讼请求范围，应当依法予以撤销。
综上所述，一审判决认定事实不清、法律适用错误，且超出诉讼请求范围，应予以撤销并改判驳回旭延公司、章诚隆公司的诉讼请求或发回重审。
旭延公司辩称，2009年7月14日高红公司依西经城改办函[2009]8号函获得经开区红色村一、二、五组城中村改造开发主体资格后，因资金不足，项目建设长期停工，安置过渡费无法落实，为化解困境，高红公司提出以其中DK-4项目转让获取资金的方案，旭延公司经章诚隆公司举荐以接盘人身份成为《协议书》当事方。依据西安市人民政府《关于加强和推进棚户区改造工作的若干意见》（市政发[2015]22号）的规定，城棚改项目转让必须获得西安市经开区棚户区（城中村）改造办公室（以下简称城改办）的同意及认可，2016年11月22日，高红公司积极促成了《会议纪要》并签订了《协议书》。因此，（1）高红公司以DK-4项目转让自救及谋求政府解救是其真实意思表示；（2）《协议书》签订时章诚隆公司已施工至22层，属于项目手续不全的城棚改项目，各方对项目五证不全的状况及项目开发主体变更为旭延公司有明确准备；（3）三方当事人约定了按图完成全部建筑施工、依据设计面积协商转让价格、付款、扣除、设定违约金5000万元等，该过程亦是各方真实意思表示；（4）城改办对项目开发主体变更为旭延公司给予认可，参与建审手续的办理等干预行为也充分证明了《协议书》的合法性及可履行性。《协议书》签订后，旭延公司履行了3500万元过渡费支付义务。2017年8月22日旭延公司累计超前向高红公司付款8035万元。2017年9月11日西安市国土资源局发出市国土发[2017]246号通知，同意将高红公司使用的69.81亩（包含DK-4的31.15亩土地）国有建设用地公开出让，高红公司仅需在该节点提交同意变更旭延公司为土地出让主体的申请即可继续履行，而高红公司拒绝提供申请，由此引发本案。
签约前高红公司从没有要求旭延公司出示房地产开发资质，2017年3月旭延公司申请取得了西建房暂（2017）0022号资质证，恰恰由于高红公司违约导致旭延公司无法申办正式资质。2016年11月26日，城改办、张家堡街道办、红色村村委会在高红公司召开现场办公会议，与会人员在会议签到表签字并形成《会议纪要》，会议确定了高红公司向旭延公司转让DK-4项目自救，故不存在未生效及当地政府要求涉案城改项目由高红公司一个主体整体开发的情形。1.《会议纪要》《协议书》形成的前提是高红公司自愿拿出一个区块转让，并办理申请，旭延公司提供资金即可完成，所以《协议书》的标的是可以转让的城中村改建项目，而并非独立的土地使用权。由于旭延公司及章诚隆公司积极履行协议，城改办及时上报用地变更需求，西安市国土资源局批准出让，此时只要高红公司出具同意将DK-4区块转让，旭延公司承担出让金、配套费等即可取得DK-4土地使用权，该过程出让同转让一并完成，不存在高红公司刻意划分的土地“出让”与“转让”的区别；2.关于DK2融资担保问题，《协议书》第六条约定，如果城改办同意用地块二抵押，旭延公司没有提供担保属于违约，但现实情况是地块二不能抵押，旭延公司不存在根本性违约。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
章诚隆公司辩称，一、2015年2月10日，高红公司承诺DK-4、5、6三个区块施工工程由章诚隆公司承揽并收取保证金2000万元。章诚隆公司依约组织施工，高红公司没有能力支付工程款，遂拿出DK-4项目转让获取资金的方案，恳求章诚隆公司合作并举荐后续合作者，旭延公司始以接盘人身份成为《协议书》当事方。涉案项目属于城改项目，依据西安市人民政府“棚八条”的规定，此类项目转让必须获得城改办的同意，于是高红公司积极促成了现场办公会议的召开、《会议纪要》的形成及《协议书》的签订。章诚隆公司认为高红公司以DK-4项目转让自救及谋求政府解救是真实意愿表示，在形成《会议纪要》后，本案三方当事人签订《协议书》，签订时DK-4属于项目手续不全的城棚改项目，而并非单一的土地使用权转让内容。《协议书》对项目五证不全的状况及变更为旭延公司的设定有足够准备。城改办对主体变更为旭延公司进行的干预是管理权力的体现，也充分证明《协议书》的合法性及可履行性。《协议书》因高红公司违约而出现履行障碍。西安市国土资源局发出市国土发[2017]246号通知，同意将高红公司使用的69.81亩（包含DK-4的31.15亩土地）国有建设用地公开出让。在此之前，旭延公司合计向高红公司付款11535万元，高红公司出具的收据载明用途为DK-4项目转让款。章诚隆公司西安分公司按照协议复工，2017年4月四幢大楼主体封顶。在当地土地主管部门同意对DK-4区块土地出让时，高红公司拒绝提供变更申请，由此导致施工停止，后高红公司又提起撤销权诉讼拖延，并导致本案发生。
二、高红公司在与章诚隆公司签订《红色村一、二、五组改造工程DK-4标段城中村改造开发项目施工合同》后直到主体工程完工时才质疑章诚隆公司是否具有建设工程施工资质，另对其认可的接盘主体旭延公司是否具有开发房地产项目的资质提出质疑，但在收取旭延公司11535万元款项时未提及。1.关于案涉《协议书》的效力，现场办公会是高红公司促成的，会议签到表上与会人均签字，三方当事人对《会议纪要》签章，《会议纪要》已生效。DK-4区块的土地已经因施工形成了建筑物态及债务，土地使用权属于项目需要完善的手续之列，高红公司不提供转让申请导致《协议书》履行受阻，此时单独以土地使用权进行抗辩，不应支持。2.至于转让价格明显低于市场价的理由，其所谓“同地段的商品房团购价已达每平方米5500元”的比对不能成立，可以团购的商品房是手续齐全的房产，而DK-4手续不全、负债累累，不属于团购。3.关于旭延公司没有为政府解救资金担保是否构成根本性违约的问题，因DK2区块土地手续仅为“已办理土地确权及划拨手续”，因客观原因不能抵押才导致高红公司申请并产生围绕DK2区块附条件、期限的《城改项目部分清盘协议》，旭延公司无根本违约。4.关于高红公司行使撤销权的诉讼问题，首先没有高红公司同章诚隆公司和解的过程及事实，章诚隆公司也不会和解，其次高红公司实质是通过诉讼拖延时间。
三、关于超出诉讼请求的问题。章诚隆公司在原审庭审时明确了第一项诉讼请求为《协议书》有效并继续履行，该请求充分考虑了有效协议对各方的约束力，高红公司并无异议。综上，章诚隆公司认为，高红公司在屡屡失信、屡屡违约后提起的上诉理由并无根据，原判并无不当，请求依法驳回其上诉。
旭延公司、章诚隆公司向一审法院起诉请求：1.要求高红公司履行DK-4项目、施工主体变更及结算等合约约定义务；2.要求高红公司向旭延公司承担违约金5000万元；3.要求高红公司承担该案的诉讼费用。一审中，旭延公司与章诚隆公司进一步明确其第一项诉讼请求为要求高红公司继续履行《协议书》。
一审法院认定事实：2009年7月高红公司经核准成为西安经济技术开发区红色村一、二、五组城中村改造项目的改造主体，在取得西经开地字第[2011]35号、[2014]07号建设用地规划许可证后，就[2014]07号建设用地规划许可证对应的31.15亩居住用地，即涉案高红城改DK-4标段，于2015年3月16日与章诚隆公司西安分公司签订《红色村一、二、五组改造工程DK-4标段城中村改造开发项目施工合同》。该合同签订后至2016年11月26日前，章诚隆公司建设施工8#、9#、10#和11#楼部分工程，高红公司未支付工程进度款等款项。
2016年11月26日，高红公司、旭延公司、章诚隆公司、经开区城改办、张家堡街道办、红色村村委会在高红公司召开现场办公会议，并形成《会议纪要》。该纪要明确了高红公司向旭延公司转让DK-4项目，经开区城改办愿向高红公司融资壹亿元。形成六条纪要：1.经开区城改办同意高红公司就红色村一、二、五村民小组城改项目DK-4向旭延公司进行转让，即DK-4项目由旭延公司整体收购，收购资金用于项目自救。高红公司负责向经开区城改办及市城改办等相关部门申请将DK-4土地使用证及所有建审手续的主体变更到旭延公司名下。2.旭延公司作为红色村一、二、五村民小组城改项目DK-4变更后的改造主体，享有西安经开区及西安市城改办相关的城改优惠政策。为提高办事效率，加快项目建审变更进度，商议成立由经开区城改办、高红公司和旭延公司共同派人参加的办理建审手续联合小组。3.高红公司与旭延公司自行签订项目转让协议，该协议所涉经济指标是双方自愿行为，政府只是见证，不做任何干预。协议签订后，经开区城改办监督：旭延公司负责经高红公司向红色村一、二、五村民小组村民发放2016年底前的过渡费；负责偿还高红公司向经开区城改办用地块二作为抵押办理的融资款，还款期限为旭延公司取得DK-4项目三证（土地证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证）一个月后。4.高红公司和旭延公司尽快签订DK-4项目合作协议，抓紧落实协议约定的具体事宜，力争早日启动项目合作工作。5.DK-4转让协议签订后，高红公司及时向经开区城改办申请，在旭延公司担保还款及将地块二进行抵押前提下融资壹亿元，该款专门用于村民安置楼的复工和后续建设工作。通过不懈持续地努力，力争在2017年4月底前完成安置楼项目所有剩余工程量，5月底前完成村民回迁工作。同时，抓紧办理建审手续，使回迁村民早日拿到房产证。6.经开区城改办在办理红色村一、二、五村民小组城改项目地块一土地出让手续时，及时向高红公司返还该地块拆迁安置资金。该资金返还后，主要用于地块三复工和后续工程建设。同时，高红公司抓紧办理地块三的建审手续。本会议纪要与会人签字生效，与会各方各持一份，会后各方应及时落实纪要内容，迅速恢复项目建设等。与会人员在该纪要签名盖章。
《会议纪要》形成当日，旭延公司、章诚隆公司与高红公司三方签订了《协议书》，约定：（一）转让标的及状况描述：本协议项下DK-4项目净用地31.15亩，用地位置为贞观路以东，凤城六路以北，在甲方（高红公司）名下已取得西经开地字第[2014]07号建设用地规划许可证。按照设计将形成119300㎡的建筑。该区块上，丙方（章诚隆公司西安分公司）按照图纸已经完成主体施工至23层，该项目建设现状符合已完成投资总额25%以上的条件。在本协议签订后，丙方须按照本协议继续施工直至整体项目竣工。本协议签订前，甲方因资金短缺，未缴纳土地出让金、城市配套费及水、电、暖、气等费用。甲方未支付丙方主体部分施工价款，将按照与丙方约定承担利息，同时丙方未承包消防、电梯、户外绿化及硬化工程，丙方将按照图纸及乙方（旭延公司）指令完成施工。（二）双方同意按照DK-4丙方持有的设计图纸上建筑面积模拟竣工状态进行交易，其中商品住宅房部分图纸面积为50640.88㎡，按均价4500元/㎡计；商业房部分图纸面积为30219.65㎡，按均价6900元/㎡计；地下车位按平面车位计675个，按均价9万元/个计，合计转让总价款为49714万元(最终以实际可售面积和实际平面可售车位数量为准，并按以上价格结算)。本条约定价格内有关的税费由甲方承担，乙方在固定总价款中扣除。该价格外部分税费由乙方承担。本协议签订后，乙方经申请对图纸进行的任何增、减变更同甲方无关，不影响甲乙双方计取依据及关于价款的约定。（三）按照《会议纪要》的要求，甲方负责将DK-4项目所有与开发主体有关的手续变更为乙方，包括但不限于立项、规划、土地、建设、销售等手续的变更及取得。按照纪要第2条规定，成立由城改办、甲乙双方派员成立的办理建审手续变更的联合小组，在确保乙方享有一致的城改优惠政策前提下迅速办理主体变更及对应手续。办理相关手续所发生的缴纳土地出让金、城市配套费及水、电、暖、气等费用由乙方先行支付。（四）因甲方急需资金实施城中村过渡安置，本协议签订后，按照《会议纪要》要求，乙方向甲方支付3500万元。该部分资金属于乙方向甲方预付转让价款并最终抵扣。（五）本协议签订后，丙方将持续按照与甲方约定完成后续主体施工，至乙方取得DK-4项目预售许可证前的施工价款利息由甲方承担（利息由甲方及丙方按照约定计取）。丙方在本协议后，增加消防、电梯、户外绿化及硬化工程施工，该部分施工价款不再向甲方或乙方计取利息。丙方全部施工价款、应取利息由乙方在第二条总价款下支付并抵扣。一旦本协议签订，甲方应确保与丙方完成主体部分价款及利息的结算，丙方在协议签订后应及时完善与乙方的施工合同，服从乙方指挥。甲方对丙方施工全过程的造价进行监督、确认。（六）本协议签订后，当甲方以高红贞观首府项目地块二为抵押向城改办申请融资一亿元时，乙方应提供担保。一旦该融资发生，乙方在取得DK-4项目土地证后10日内即向城改办归还该一亿元资金，归还后该部分即为乙方向甲方履行了等额转让价款。（七）转让价款的抵扣：由于本协议签订的前提是城改项目解救，三方基于前述六条的约定，确认第二条转让价款是固定且附条件的，随着协议的履行，甲乙双方将用抵扣方式完成转让价款的支付。即一旦乙方取得DK-4项目所需全部开发主体变更及对应手续后，第二条约定的价款将按照：扣除3500万元预付；扣除实际发生的缴纳土地出让金、城市配套费及水、电、暖、气等费用；扣除丙方全部施工价款（含增加的消防、电梯、户外绿化及硬化工程施工部分）；扣除甲方按照约定应付丙方主体施工部分价款利息；扣除固定价格内税费之顺序抵扣。本条约定的抵扣金额双方确认后，按上述顺序抵扣。在本条抵扣外，如有剩余价款，剩余无误部分由乙方向甲方支付。（八）DK-4项目在协议中的确定及排他性：1.甲方确保DK-4项目无抵押、保全等足以影响协议履行的瑕疵；2.因本协议签订时DK-4项目尚无法定开发手续，且甲方负债巨大、纠纷复杂，为确保本协议签订的真实性及履行不受第三方，特别是第三方可能引导的司法查封，三方邀请城改办对本协议进行见证，以排除外力可能对本协议带来的任何影响；3.丙方是DK-4项目的唯一施工人，在施工价款未受偿前对DK-4项目在建物享有优先权，在本协议签订、履行中，丙方将全面配合乙方对本协议的要求行使该权益，即在乙方需要时，丙方将放弃该优先权、转移该优先权等直至乙方本协议目的实现；4.经城改办协调、红色村委会监督，甲方确保在2017年7月1日前向乙方办理完DK-4项目土地证。（九）违约责任：本协议的签订事关高红贞观首府项目的恢复及完成，一旦本协议签订，各方均严格按照本协议履行，任何一方不得反悔、不得违反或有任何阻止本协议实施的行为，一旦发生即视为违约，三方设定5000万元的违约金。该违约金守约方有独立请求权利。当事人对其他事项也作了约定。
上述协议签订后，旭延公司于2016年12月8日向高红公司转款2400万元，2017年1月22日旭延公司按照西安经开区城改办的通知向高红公司付款1100万元，至此旭延公司履行了上述协议第四条约定的3500万元预付转让价款的支付义务。2017年7月25日旭延公司代高红公司垫付DK-1、DK-4规划实测面积费用35万元。2017年8月11日向高红公司付款5000万元，2017年8月22日付款3000万元，综上旭延公司向高红公司转款共计11535万元，高红公司出具了收款收据且载明用途为DK-4项目转让款。
在各方当事人履行转让协议期间，2017年9月11日西安市国土资源局向西安市土地储备中心、市国土资源局经济开发区分局、高红公司发出市国土发[2017]246号《关于委托公开出让陕西高红房地产开发有限公司红色村部分组城中村改造项目国有建设用地的通知》，该通知载明：“陕西高红房地产开发有限公司委托市国土资源局公开出让土地的请示收悉，陕西高红房地产开发有限公司在西安经济技术开发区凤城六路南北，凤新路东西两侧红色村一、二、五组取得了69.81亩国有划拨建设用地，用于红色村一、二、五组城中村改造。根据市人民政府关于城中村改造的有关规定，陕西高红房地产开发有限公司申请将上述69.81亩国有建设用地委托市国土资源局公开出让。经研究，市国土资源局同意陕西高红房地产开发有限公司将其使用的69.81亩国有建设用地，委托市土地储备交易中心和市国土资源局经开分局公开出让。”该通知表明西安市国土资源局同意将高红公司使用的69.81亩（包含DK-4项目使用的31.15亩土地）国有建设用地公开出让。
2017年10月26日旭延公司向高红公司发出《督促履约函》，要求高红公司及时提供、办理DK-4区块土地出让所需手续、文件，自行纠正违约等。高红公司收函后于2017年10月31日向旭延公司复函。
2018年1月3日高红公司起诉旭延公司、章诚隆公司西安分公司，请求撤销《协议书》，后于2018年4月25日申请撤诉，陕西高院作出（2018）陕民初12号民事裁定，准许其撤诉。旭延公司、章诚隆公司认为该次诉讼属于拖延并影响了三方协议履行，遂提起本案诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.高红公司应否继续履行《协议书》；2.高红公司是否构成违约，应否向旭延公司支付5000万元违约金。
（一）关于高红公司应否继续履行《协议书》的问题。经查，2009年7月高红公司经核准成为西安市经开区红色村一、二、五组城中村改造项目的开发主体，以高红贞观首府名称主导项目开发。该项目改造综合用地为123.36亩。高红公司将项目划分为四个开发区块进行建设。其中DK-4标段由章诚隆公司西安分公司全额垫资施工，该区块占地面积共31.15亩。因高红公司自有资金严重不足、多头融资、多区块建设等综合因素，导致整个项目建设处于瘫痪状态，严重影响城中村改造任务的落实。为化解项目困境，市政府、区政府高度重视，主管领导多次到现场办公进行协调。于2016年11月22日在高红公司会议室召开专题会议，就落实高红公司与旭延公司就DK-4项目转让等事宜形成《会议纪要》。《会议纪要》载明经开区城改办同意高红公司就红色村一、二、五村民小组城改项目DK-4向旭延公司进行转让。之后三方当事人依据相关法律规定和《会议纪要》，在自愿、平等基础上签订《协议书》。《协议书》系当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。《协议书》签订之后，旭延公司依约向高红公司履行了支付预付转让价款等义务，而高红公司并未将DK-4项目与开发主体有关的手续变更为旭延公司，更未在2017年７月１日前向旭延公司办理DK-4项目土地证，且在2018年1月还要撤销该《协议书》，违反了《协议书》的有关约定，已构成违约，应承担违约责任。现旭延公司要求高红公司继续履行《协议书》，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，应予支持。高红公司认为《协议书》无效，依据不足，不予采信。
（二）关于高红公司应否向旭延公司支付5000万元违约金的问题。如前所述，高红公司在履行《协议书》时已构成违约，现旭延公司要求高红公司支付5000万元违约金，既符合案涉转让协议第九条：“本协议的签订事关高红贞观首府项目的恢复及完成，一旦本协议签订，各方均严格按照本协议履行，任何一方不得反悔、不得违反或有任何阻止本协议实施的行为，一旦发生即视为违约，三方设定人民币伍仟万元的违约金。该违约金守约方有独立请求权利。”的约定，也符合《合同法》第一百零七条的规定，其请求理由正当，应予支持。依据《合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《国有土地使用权纠纷解释》第九条之规定，判决：1.旭延公司、章诚隆公司与高红公司签订的《协议书》合法有效，各方继续履行；2.高红公司于判决生效后十五日内向旭延公司支付违约金5000万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291800元，由高红公司承担。
对一审查明的事实，本院予以确认。
上诉人高红公司为证明其上诉主张，提交四组证据材料。第一组：1.《会议纪要》及签到表；2.《西安经济技术开发区管委会关于协调解决红色村一、二、五组城改项目有关问题的函》（西经开函[2018]66号），拟证明案涉《协议书》无效。第二组：1.《西安经济技术开发区红色村一、二、五组城改项目部分清盘协议》；2.高红公司与陈宇邃签订的《借款协议》、汇兑来账凭证、《收条》2份、《结算业务委托书》及工商登记变更信息1页，拟证明旭延公司在履行《协议书》中存在违约和违法行为。第三组：1.高红公司与中国石油天然气运输公司长庆运输分公司签订的《团购协议书》及与李爱民、刘莉莉签订的《高红DK-3住宅认购协议书》；2.高红公司与章诚隆公司签订的《协议》《补充协议》，拟证明合同显失公平，高红公司有权行使撤销权。第四组：1.董念学、贾兰芳的证人证言；2.高红公司的会议记录，拟证明高红公司因和解而撤诉，不存在违约行为。
经质证，旭延公司认为：西经开函[2018]66号文件反映了高红公司违约的事实。第二、三组证据材料均与本案没有关联性，对其证明目的不予认可。第四组证据材料系高红公司内部行为，对其真实性不予认可。
旭延公司提供施某的证人证言1份，拟证明高红公司与陈宇邃之间的借款与本案审查的事实无关，高红公司前案撤诉并非与旭延公司和解。
经质证，高红公司认为，该证据因证人施某未出庭接受质询，且与旭延公司有利害关系，对其证言真实性不予认可。
对高红公司、旭延公司提交的上述证据材料，本院经审查认为，《会议纪要》及签到表在一审时已经质证，本院予以确认。其他材料均不符合二审新证据的形式要件，且载明的内容亦不能证明高红公司与旭延公司各自的诉讼主张，本院均不予采信。
二审庭审中，高红公司明确表示不再主张其提出的一审判决超出诉讼请求范围的上诉理由。
本院认为，本案争议的焦点问题是：第一，《会议纪要》《协议书》是否有效；第二，一审判决认定高红公司构成违约并判令其承担5000万元违约金，是否正确。
（一）关于《会议纪要》《协议书》是否有效的问题。
本案《会议纪要》《协议书》所涉项目系西安市城中村（棚户区）改造工程项目，城中村改造项目主体应当具有何种资质并没有法律明文规定。高红公司在自身资金能力严重不足，无法独立完成案涉城中村改造项目的情况下，将整体改造项目之中的DK-4项目转让给旭延公司，首先，这是双方真实的意思表示；其次，该项目转让事宜的商谈系在城中村改造政府行政主管部门指导参与下完成，并形成案涉《会议纪要》，在此基础上各方签订《协议书》。高红公司以《会议纪要》缺少政府部门签字，且该项目转让未获得政府批准而主张无效。根据查明的事实，案涉DK-4项目涉及的当事人为高红公司、旭延公司及章诚隆公司，《会议纪要》所涉及的权利义务人均为以上各方，是三方之间达成的订约意向，作为参会的其他人，并非合同当事人，其签字与否并不影响案涉《会议纪要》的成立生效，况且《会议纪要》最后一款“本会议纪要与会人签字生效”，并注明附件为签到表，由此可知签到表是《会议纪要》的一部分，这部分内容记载的就是与会人员的签名。并非高红公司主张的《会议纪要》与签到表互为独立的两个文件，必须在《会议纪要》中签字才视为《会议纪要》生效条件已经成就。因与会人员均已签名，故《会议纪要》合法有效。《西安市棚户区改造管理办法》第十五条规定：“已经备案的棚户区改造项目实施方案变更的，应当在变更后及时备案；已经批准的棚户区改造项目实施方案不得擅自变更，确需变更的应当按照原程序报批。”西安市人民政府制定的该办法不属于行政法规，不具有效力性强制力。各方签订的《协议书》虽然根据该办法规定需要向政府备案报批，但这仅是一种公示行为，政府备案报批并非《协议书》成立和生效的条件。因此，《会议纪要》《协议书》是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照协议约定的内容，诚信履行自己的权利义务。一审判决认定《协议书》有效，各方当事人应继续履行，是正确的。
（二）关于一审判决认定高红公司构成违约并判令其承担5000万元违约金是否正确的问题。
《协议书》合法有效，旭延公司依约履行了投入资金的义务，根据《协议书》约定的内容，旭延公司、章诚隆公司关于旭延公司未提供担保不构成违约的理由成立，高红公司提供的证据不足以证明旭延公司在合同履行过程中具有其他违约行为。高红公司应当按照约定将其在该项目地块上开发主体的相关权利变更至旭延公司名下，否则应承担违约责任。高红公司就案涉DK-4项目土地向西安市国土资源局报请公开出让时，未将被出让土地的权利人变更为旭延公司，违反了《协议书》第八条第4项“经城改办协调、红色村委会监督，甲方（高红公司）确保在2017年7月1日前向乙方（旭延公司）办理完DK-4项目土地证”的约定，应当承担违约金责任。《协议书》第九条“违约责任”约定：“本协议的签订事关高红贞观首府项目的恢复及完成，一旦本协议签订，各方均严格按照本协议履行，任何一方不得反悔、不得违反或有任何阻止本协议实施的行为，一旦发生即视为违约，三方设定人民币伍仟万的违约金。该违约金守约方有独立请求权利。”案涉违约金的设立是为保证转让项目的顺利实施完成，现该项目尚不能确认根本无法履行，继而合同目的不能实现。而且，除了因资金占用而给旭延公司造成的利息损失之外，因高红公司违约给旭延公司造成的其他损失在本案中尚无充分证据证明。如果每一次违约行为均须承担全部5000万元的违约责任，确实有失公平。因此，一审判决判令高红公司承担全部5000万元违约金，存在依据不充分的问题，高红公司请求调整违约金的理由成立，本院予以支持。综合本案全部事实，结合各方当事人具体情况，考虑公平原则，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本院酌情将高红公司向旭延公司承担的违约金数额调整为1500万元。
综上，高红公司部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持陕西省高级人民法院（2018）陕民初56号民事判决第一项；
二、变更陕西省高级人民法院（2018）陕民初56号民事判决第二项为：陕西高红房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向陕西旭延实业有限公司支付违约金1500万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费291800元，由陕西旭延实业有限公司和福建章诚隆建设工程有限公司负担204260元，由陕西高红房地产开发有限公司负担87540元。二审案件受理费291800元，由陕西旭延实业有限公司和福建章诚隆建设工程有限公司负担204260元，由陕西高红房地产开发有限公司负担87540元。
本判决为终审判决。
审判长 王云飞
审判员 丁广宇
审判员 杨 卓
二〇一八年十二月二十五日
法官助理李娟
书记员闫若涵